إلا أنه قد يقال
يكون الرهن ما قابله من حصة الراهن لا القيمة ، كما أن الظاهر توقف صحة القسمة على
إذن المرتهن كباقي التصرفات ، لكنه أطلق في الدروس فقال : « لو رهن نصيبه في بيت
معين من جملة دار مشتركة صح ، لأن رهن المشاع عندنا جائز ، فإن استقسم الشريك
وظهرت القرعة له على ذلك البيت ، فهو كإتلاف الراهن يلزمه قيمته ، ولا يلحق بالتلف
من قبل الله تعالى » ونحوه عن التذكرة.
وعلى كل حال فرهن
المشاع لا اشكال فيه عندنا ، بل ولا خلاف ، بل قد عرفت أن ظاهر الدروس الإجماع
عليه ، بل عن صريح الغنية ذلك ، بل في التذكرة يصح رهن المشاع سواء رهن من شريكه ،
أو من غير شريكه ، وسواء كان ذلك مما يقبل القسمة أو لا يقبلها ، وسواء كان الباقي
للراهن أو لغيره ، مثل أن يرهن نصف داره أو نصف عبده ، أو حصة من الدار المشتركة
بينه وبين غيره عند علمائنا أجمع ، فذلك كله مع إطلاق الأدلة الحجة على أبى حنيفة.
نعم يعتبر في
الرهن أصل الملكية كما عرفت وحينئذ ف لو رهن المسلم خمرا أو خنزيرا أو نحوهما مما
لا يملكه المسلم لم يصح بلا خلاف أجده فيه ، ولو كان عند ذمي لعدم ملكية الراهن
لها وعدم سلطنة على بيعها ووفاء دينه منها.
ولو رهنها الذمي
عند المسلم ، لم يصح أيضا ، ولو وضعها على يد ذمي ، على الأشبه الأشهر بل المشهور
شهرة عظيمة ، بل لا خلاف أجده فيه إلا من المحكي عن المبسوط والخلاف في خصوص ما لو
وضعه على يد ذمي ، قال : « إذا استقرض ذمي من مسلم مالا ، ورهن بذلك خمرا يكون على
يد ذمي آخر يبيعها عند محل الحق فباعها وأتى بثمنها جاز له أخذه ، ولا يجبر عليه »
وزاد في الأخير أن له أن يطالب بما لا يكون ثمن محرم ، وقد يقال : بعدم صراحته في
الخلاف ، خصوصا الأخير ، بل مراده جواز أخذ الثمن مما جعله الذمي رهنا عند ذمي آخر
على هذا الدين ، وإن كان رهنا فاسدا.
والتعليل ـ بأن
الحق في وفاء الدين للذمي ، فيصح الرهن كما لو باعها ووفاه