بناء على اعتباره
في الصحة بلا خلاف أجده فيه ، لكونه قبضا غير مأذون فيه أو منهيا عنه ، لما عرفت
من وجوب الإقباض عليه بالعقد ، فلا يسقط حق الرجوع المستصحب بقاؤه ، بل لا يقطعه
إلا حصول المقطوع به من الشرط وهو القبض المأذون فيه.
فدعوى إطلاق دليل
الشرطية الذي لا ينكر انسياقه إلى المأذون فيه ، خصوصا بعد استقراء نظائر المقام
مما كان القبض فيه تتمة السبب ، وخصوصا بعد معارضة قاعدة عدم سقوط حق الغير إلا
برضاه ، وخصوصا بعد عدم الخلاف فيه لا يصغى إليها ، كدعوى وجوب الإقباض عليه
بالعقد الذي لم يكن سببا تاما في حصول مدلوله ، لأن الفرض توقف الصحة على الإقباض
، بل الظاهر أنه كذلك لو قلنا بأنه شرط للزوم ، ضرورة عدم اقتضاء العقد الجائز
وجوب إلزامه.
نعم قد يقال :
بجواز قبضه للمرتهن ، باعتبار تعلق حق الرهانة فيه المقتضية للقبض باعتبار بنائها
على التوثق الذي لا يتم غالبا الا به ، فهو وإن كان باقيا على ملك المالك ، إلا
أنه لا يمنع ذلك من قبضه للمرتهن ، بعد اقتضاء حق الرهانة ذلك شرعا ، لكن لا يؤثر
هذا القبض لزوما في حق الراهن ، للأصل وغيره ، مع احتماله لإطلاق ما دل على اللزوم
به ، فهو كالتصرف في الهبة والمعاطاة المقتضي للزوم من الجانبين ، وعدم وجوب
الإقباض غير اللزوم بالقبض ولعله لذا حكي عن الكفاية الإشكال في اعتبار الإذن ،
بناء على كون القبض شرطا في الصحة دون اللزوم ، وإن كان الظاهر ما ذكرنا أولا.
وأما على المختار
من عدم الاشتراط وأنه يجب على الراهن الإقباض ، فليس للمالك منع المرتهن من قبضه ،
بل ولا يتوقف على إذنه ، لتعلق حق الرهانة المقتضي لذلك شرعا ، فهو كما لو شرط
الرهانة المشتملة على القبض بعقد لازم ، أو نذرها مثلا واحتمال وجوب مراعاة الأذن
ـ لكونه باقيا على ملكه ، وإن كان إذا امتنع أجبره الحاكم ، فإن لم يمكن قام مقامه
في التسليم ـ لا يخلو من وجه ، إلا أن الأقوى ما ذكرنا.
فما عن الكفاية ـ من
الجزم بوجوب إذن الراهن على القول بعدم الاشتراط في اللزوم فضلا عن الصحة ،
واختاره بعض مشايخنا. بل زاد عليه الجزم باحتياجه