قيمته لو بيع
مطلقا وبشرط العتق فيرجع بالنسبة من الثمن ، وله الفسخ فيطالب بالقيمة ، وفي
اعتبارها إشكال ، بل احتمل في التحرير أن له الأرش المزبور خاصة من غير خيار ، ولا
ريب في ضعفه ، بل قد يظهر من المسالك الإجماع على خلافه ، كاحتمال عدم الخيار
والأرش أصلا ، حتى لو كان عدم الشرط بتفريط من المشتري ، أما الأول وإن قال الشهيد
في حواشيه : إنه المنقول ، بل قيل إنه حكاه في المبسوط قولا ، ووجه بأن الشرط
يقتضي نقصانا ولم يحصل ، ومقتضاه ثبوت الحكم في كل شرط تعذر الوفاء به.
ففيه ـ مضافا إلى
أن الشروط لا يوزع عليها الثمن ، وإن حصل باعتبارها نقصان ، كالأوصاف والتدليس
الذي صرحوا بعدم الأرش فيه ـ أن الأرش لا يدرك به مصلحة الشرط ، ضرورة أنه برجوعه
زائدا على المسمى على نسبة التفاوت بين القيمتين ، يصير كأنه باعه من دون اشتراط
عتقه ، فلم يحصل به مصلحة الشرط ، ولعل هذا هو السر في عدم الأرش للشرائط والأوصاف
، بخلاف العيوب التي ثبت الأرش فيها أيضا بالأدلة.
نعم قد يقال :
بالقيمة للشرائط القابلة للتقويم ، قال في التذكرة : « لو شرط على البائع عملا
سائغا تخير المشتري بين الفسخ والمطالبة به أو بعوضه إن فات وقته ، وكان مما يتقوم
كما لو شرط تسليم الثوب مصبوغا ، فأتاه به غير مصبوغ وتلف في يد المشتري ولو لم
يكن مما يتقوم تخير بين الفسخ والإمضاء مجانا ، ولو كان الشرط على المشتري مثل ان
باعه داره بشرط أن يصبغ له ثوبه ، فتلف الثوب تخير البائع بين الفسخ والإمضاء
بقيمة الفائت إن كان مما له قيمة وإلا مجانا وهو لا يخلو من وجه والله أعلم.