في العقد ، إما الصحة أو البراءة من العيوب وليس بجيد ، بل الأولى انعقاد البيع سواء شرط أحدهما أو خلا عنهما أو شرط العيب ، والظاهر أنه إنما صار إلى هذا الإيهام من عبارة الشيخين حيث قالا : أنه جائز على شرط الصحة أو بشرط الصحة ، ومقصودهما أن البيع بشرط الصحة أو على شرط الصحة جائز ، لا ان جوازه مشروط بالصحة أو البراءة ، قلت : لا إشكال في تحقق الجهالة والغرر في هذا البيع ، وعدم كفاية أصل السلامة في رفعهما لاختلاف أفراد السالم من العيب اختلافا فاحشا لكن للسيرة المستمرة في الأعصار والأمصار على بيعه ، قلنا : بجوازه واستثنائه من دليل الجهالة والغرر ، وإلا فاشتراط الصحة والبراءة من العيوب لا ترفع الجهالة والغرر قطعا له ، وإنما يفيدان سقوط خيار العيب وتأكد تحققه ، وهذا أعم من ذلك قطعا على أن البراءة من العيب تفيد سقوط الخيار إذا كان لمكسوره قيمة ، وإلا فالظاهر الرجوع بالثمن وإن تبرأ من العيب ، لبطلان البيع حينئذ المقتضي لرجوع الثمن إلى مالكه ، وإلا كان أكل مال بالباطل لكون الثمن حينئذ بلا مثمن مقابل له.

ومن هنا قال في الدروس : وما يقصد طعمه وريحه الأولى اعتباره أو وصفه ، ولو خلا عنهما صح وتخير مع العيب ، وكذا ما يفسد بالاختبار كالجوز والبيض والبطيخ ، ويثبت الأرش مع التصرف فيما له بقية ، ولو لم يكن له بقية بطل البيع من حينه ، ويحتمل من أصله فمؤنة نقله على المشتري على الأول ، وعلى البائع على الثاني ، ويسترد الثمن على التقديرين ، وظاهر الجماعة بطلان البيع من أصله ، إلى أن قال : ولو تبرأ البائع من العيب فيما لا قيمة لمكسوره المعيب صح عند الشيخ وأتباعه ، ويشكل بأنه أكل مال بالباطل إذ لا عوض هنا لكن ربما تسمع وجهه‌