جامع المقاصد - المحقق الثاني (المحقق الكركي)

نام کتاب : جامع المقاصد نویسنده : المحقق الثاني (المحقق الكركي) جلد : 5 صفحه : 444

[ ولو خرجت أغصان الجار إليه فله قطعها من حد ملكه إن لم يمكن العطف وإن لم يأذن الحاكم، ] عنده صار مستحقا له بالصلح، ويطلب منه اليمين مع الانكار وعدم البينة، ولا يضر عدم إمكان الرد، أو القضاء بالنكول كما في الوارث، والقيم على الطفل. وكذا لقائل أن يقول: لم لا يجوز الصلح على استحقاق الدعوى فقط فإن ذلك حق، ويجوز الصلح على كل حق، لكن يرد عليه حينئذ أنه لو ثبت الحق (امتنع أخذه لعدم جريان الصلح عليه. ويجاب بأن الصلح لو جرى على أصل الاستحقاق فإن ثبت الحق) [1] أخذه وإلا كان له استحقاق الدعوى وطلب اليمين، وبالجملة فيقوم مقام المدعي، ولا بعد في ذلك، ويغتفر في الصلح ما لا يغتفر في غيره. قوله: (ولو خرجت أغصان الجار إليه فله قطعها من حد ملكه إن لم يمكن العطف، وإن لم يأذن الحاكم). أما أن له ذلك، فلأن شغلها ملكه بغير حق فله تفريغ ملكه منها، كما لو دخلت بهيمة داره، ولا موجب للتوقف على إذن الحاكم، فإن إزالة العدوان عن ماله أمر جائز مع التمكن، لكن هل يتوقف جواز الازالة على مطالبة المالك وامتناعه؟ يظهر من عبارة التذكرة ذلك [2]. وفي الدروس: أنه يأمر صاحبها بقطعها، فإن امتنع قطعها هو [3]. وأطلق في التحرير ثبوت الازالة له [4]، وهو أظهر لأن إزالة العدوان عليه أم ثابت له وتوقفه على إذن الغير ضرر. ولو توقف على إذن المالك لكان إذا امتنع يتوقف على إذن الحاكم،

[1] ما بين القوسين ساقط من (م).
[2] التذكرة 2: 189.
[3] الدروس: 384
[4] تحرير الأحكام 2: 136.

نام کتاب : جامع المقاصد نویسنده : المحقق الثاني (المحقق الكركي) جلد : 5 صفحه : 444

فرمت PDF

شناسنامه

فهرست