جامع المقاصد - المحقق الثاني (المحقق الكركي)

نام کتاب : جامع المقاصد نویسنده : المحقق الثاني (المحقق الكركي) جلد : 5 صفحه : 432

[ ج: لا يجوز بيع حق الهواء، ولا مسيل الماء، ولا الاستطراق. الفصل الثالث: في التنازع: لو صالح المتشبث المصدق لأحد المدعيين لسبب يوجب التشريك كالارث على شئ شاركه الآخر إن كان بإذنه، والأصح في الربع ولا شركة. ] أي: لو وجد واجد بناءه، أو خشبه، أو مجرى مائة كدولابه، ونحو ذلك في ملك غيره، ولم يعلم سببه كأن ينتقل إليه بالارث، فهل يكون ذلك مقتضيا للاستحقاق، بحيث لا يجوز للمالك منعه من الابقاء، ولا من الإعادة لو انهدم أو لا فيكون له ذلك؟ الأقرب الثاني تمسكا بأصالة عدم الاستحقاق في ملك الغير، ولأن اليد تقتضي الاختصاص بالانتفاع، والوضع أعم الاستحقاق. وغاية ما في الباب أن يكون بحق، وهو أعم من العارية التي يجوز الرجوع فيها، وخالف الشيخ في ذلك نظرا إلى أن الظاهر أن ذلك وضع بحق، فلا يمنعه صاحب الملك من الابقاء إلا إذا ثبت ذلك [1]، وقول الشيخ ضعيف. واعلم أن عبارة المصنف لا تخلو من مناقشة، لأن من لا يعلم سبب كون بنائه في ملك الغير مثلا، ما دام لا يعلم الاستحقاق فلا يدعيه، فلا يتصور منه اليمين عليه ليكون قول المالك بيمينه مقدما. وقد كان الأولى أن يقول: لو اختلفا في الاستحقاق وعدمه، فيما إذا كان بناؤه في ملك الغير فالأقرب أن اليمين على المالك مع عدم البينة، لأنه المنكر. قوله: (لا يجوز بيع حق الهواء، ولا مسيل الماء، ولا الاستطراق). لأنه ليس شئ من ذلك عينا، لكن يجوز الصلح على ذلك بشرط التعيين. قوله: (لو صالح المتشبث المصدق لأحد المدعيين، بسبب يوجب التشريك كالارث على شئ شاركه الآخر إن كان بإذنه، والأصح في

[1] المبسوط 2: 298.

نام کتاب : جامع المقاصد نویسنده : المحقق الثاني (المحقق الكركي) جلد : 5 صفحه : 432

فرمت PDF

شناسنامه

فهرست