جامع المقاصد - المحقق الثاني (المحقق الكركي)

نام کتاب : جامع المقاصد نویسنده : المحقق الثاني (المحقق الكركي) جلد : 13 صفحه : 185

[ وهل هو عقد أو تمليك منفعة؟ خلاف. ] إشكال ينشأ: من أن تصرف كل واحد منهما إنما هو في حصته، حتى إذا أحل وطء ها فإنما ينصرف ذلك إلى حصته، لامتناع إحلاله وطء ما سواها، فإذا صرح بتحليلها خاصة كان أولى بالصحة. ومن أن الاحلال ليس لحصة كل واحد منهما، بل للوطء وهو أمر واحد لا يتبعض فيه كما قدمناه، وحله إنما يكون بتحليلهما إياه، فلا أثر لتحليل الحصة، كما أن لكل واحد منهما إذا أراد نكاحها لا يجوز أن يقتصر على إنكاح حصته، لأن علاقة الزوجية المثمرة لاستحقاق منافع البضع إنما تتعلق بمجموعها دون الابعاض. ولأن استفادة حل الفروج بالعقد أمر توقيفي، فلا يتجاوز فيه موضع اليقين، وهذا أصح. إذا تقرر ذلك، فإن اعتبرنا القبول في التحليل فلا بد من القبول مرتين باعتبار تحليل كل من الشريكين، أو قبول الوكيل عنه مرتين. قوله: (وهل هو عقد أو تمليك منفعة؟ خلاف). لما كان حل الفروج منحصرا في العقد والملك بنص القرآن [1] كما قدمناه، وكان القول بحل الأمة بالتحليل هو القول المعتبر عند الأصحاب، بل هو مذهب الأصحاب، وجب أن لا يكون خارجا عن الأمرين. والمراد بكونه عقدا كونه عقد نكاح، لأن كونه تمليك منفعة لا ينافي كونه من جملة العقود، فتعين أن يراد كونه عقد نكاح. والخلاف الذي ذكره المصنف هو ما نقله ابن إدريس [2]، فإنه نقل عن المرتضى في الانتصار: إن تحليل المالك جاريته بغير عقد، والتحليل والاباحة عبارة

[1] النساء: 3 و 25.
[2] السرائر: 313.

نام کتاب : جامع المقاصد نویسنده : المحقق الثاني (المحقق الكركي) جلد : 13 صفحه : 185

فرمت PDF

شناسنامه

فهرست