نام کتاب : تذكرة الفقهاء نویسنده : العلامة الحلي جلد : 11 صفحه : 166
أحدهما: أنه يكون تعيينا للطلاق، فتكون هذه المسألة كمسألة البيع. والثاني: لا يكون تعيينا للطلاق [1]. والفرق بين هذا وبين وطئ البائع: أن النكاح والطلاق لا يقعان بالفعل مع القدرة على القول فكذا اختياره، بخلاف الملك، فإنه يحصل بالفعل كالسبي والاصطياد فكذا استصلاحه جاز أن يحصل بالفعل، ولهذا منعوا من الرجعة بالفعل [2]. وأما إذا باع جارية وأفلس المشتري بالثمن [و] [3] ثبت للبائع الرجوع فوطئها، فهل يكون ذلك فسخا للبيع؟ للشافعية وجهان: أحدهما: يكون فسخا، كما يكون فسخا في مدة الخيار. والثاني: لا يكون فسخا؛ لأن ملك المشتري مستقر، فلا يزول بالوطئ الدال على الفسخ، بخلاف ملك المشتري في مدة الخيار [4]. وكذا الوجهان لو اشترى ثوبا بجارية ثم وجد بالثوب عيبا فوطئ الجارية، ففي كونه فسخا وجهان [5]. مسألة 334: لو تلف المبيع بآفة سماوية في زمن الخيار، فإن كان قبل القبض، انفسخ البيع قطعا. وإن كان بعده، لم يبطل خيار المشتري ولا البائع، وتجب القيمة على ما تقدم. وقال الشافعي: إن تلف بعد القبض وقلنا: الملك للبائع، انفسخ البيع؛ لأنا نحكم بالانفساخ عند بقاء يده فعند بقاء ملكه أولى، فيسترد الثمن، ويغرم للبائع القيمة.
(1 و 2) انظر: المجموع 9: 203. [3] ما بين المعقوفين أضفناه لأجل السياق. (4 و 5) لم نعثر عليه في مظانه.
نام کتاب : تذكرة الفقهاء نویسنده : العلامة الحلي جلد : 11 صفحه : 166