نام کتاب : تذكرة الفقهاء نویسنده : العلامة الحلي جلد : 10 صفحه : 98
لجهالته. مسألة 56: لو استثنى الحمل، صح عندنا - وبه قال الحسن والنخعي وإسحاق وأبو ثور وأحمد في رواية [1] - لأن نافعا [2] روى عن ابن عمر أنه باع جارية واستثنى ما في بطنها [3]. ولأنه يصح استثناؤه في العتق فصح في البيع. وقال أبو حنيفة ومالك والشافعي وأحمد في أخرى، والثوري: لا يصح، لأنه مجهول لا يصح إفراده بالبيع، فلا يصح استثناؤه. ولأنه (عليه السلام) نهى عن الثنيا إلا أن تعلم [4][5]. ونحن نقول بالموجب، فإن الاستثناء إخراج ما لولاه لدخل، والبيع إنما تناول الأم دون الحمل، وإطلاق الاستثناء عليه مجاز، بل نقول نحن: إنه لو باع الأم ولم يستثن الحمل، لم يدخل في البيع، وكان للبائع، والاستثناء هنا مؤكد لا مخرج. تذنيب: لو باع أمة حاملا بحر، جاز البيع عندنا، للأصل، خلافا للشافعي، لأن الحمل لا يدخل في البيع، فصار كأنه مستثنى، فلا يصح بيعها [6].
[1] المغني 4: 233، الشرح الكبير 4: 36 - 37، الكافي في فقه الإمام أحمد 2: 21. [2] في " ق، ك " والطبعة الحجرية: " نافع " غير منصوب. [3] المغني 4: 233، الشرح الكبير 4: 37. [4] تقدم تخريجه في ص 95، الهامش (6). [5] المبسوط - للسرخسي - 13: 19، العزيز شرح الوجيز 4: 116، روضة الطالبين 3: 72، الحاوي الكبير 5: 225 - 226، المغني 4: 233، الشرح الكبير 4: 36 - 37، الكافي في فقه الإمام أحمد 2: 21. [6] المجموع 9: 324 - 325، روضة الطالبين 3: 72، العزيز شرح الوجيز 4: 116، المغني 4: 233، الشرح الكبير 4: 37.
نام کتاب : تذكرة الفقهاء نویسنده : العلامة الحلي جلد : 10 صفحه : 98