بلغة الفقيه - بحر العلوم، السيد محمد

نام کتاب : بلغة الفقيه نویسنده : بحر العلوم، السيد محمد جلد : 2 صفحه : 68

ولكن مع ذلك لا يخلو عن تأمل لما عرفت سابقا " من أن التسليط المقصود به التمليك في المعاطاة لا يبقي مع انتفاء الملك لذهاب الجنس بذهاب فصله، فالاباحة الضمنية للملك منتفية والقسيمة له غير مقصودة - اصلا - وليست الاباحة هنا كالمطلق المقيد بقيد أو المشروط بشرط حتى يمكن فيه فرض تعدد المطلوب، وان هو الا كالعقد الفاسد في وحدة المطلوب وان فرض الفرق بينهما في سبق الملك على الفعل ولحوقه به. اللهم الا ان يتشبث للقول باباحة التصرف بوجه آخر، وهو إحراز الرضا من المالك بالتصرف وان لم يتحقق الملك بشاهد الحال الذي قد يدعي تحققه في خصوص المعاطاة المبنية على التسامح بخلاف العقود المبنية على المداقة من ضبط الالفاظ واجتماع الشروط وفقدان الموانع الكاشفة عن المداقة وعدم التسامح فيها، فاحراز الاذن بالتصرف - حينئذ - مع عدم سلامة المقصود من الملك - مفقود، ويكفي في صحة التصرف إحراز الرضا القلبي من المالك، وان بطل العقد أو المعاطاة في افادة المقصود من الملك. ويشهد لذلك قول العلامة في هبة (التحرير) بعد ان اعتبر الايجاب والقبول فيها ما لفظه: " وهل يستغنى عن الايجاب والقبول في هدية الاطعمة؟ الاقرب عدمه نعم يجوز التصرف عملا بالاذن المستفاد من العادة ". وأما الجواب عن الثاني وما فيه، فيظهر مما ذكرنا في الجواب عن الاول إذ القاعدة الثانية ليست هي بنفسها قاعدة مستقلة بل هي من فروع قاعدة (تبعية العقود للقصود) ضرورة أن الوجه في عدم إفادة العقود الفاسدة للاباحة انما هو عدم كون الاباحة مقصودة الا في ضمن الملكية على وجه التبعية والفرعية فمتى لم يقع الملزوم بمقتضى فساد العقد لا يقع ما كان لازما له متفرعا عليه ايضا، فلا يقتضي العقد جواز التصرف بل يبقي التصرف في مال الغير على حرمته الاصلية. واما المخالفة للقاعدة الثالثة فلا

نام کتاب : بلغة الفقيه نویسنده : بحر العلوم، السيد محمد جلد : 2 صفحه : 68

فرمت PDF

شناسنامه

فهرست