فقدها، فلا وجه لدعوى تساقطهما في الملكية الفعلية وبقاء الملكية السابقة بلا معارض، مع أنه على هذا يكون الاستصحاب مرجعا لا مرجحا على ما ذكروه من تقديم السابق أو الأسبق، مع أن لازم ما ذكروه كون الحكم كذلك في المطلقتين أيضا إذا علم من الخارج ملكية أحدهما سابقا. وأما خبر عبد الله بن سنان فلا دلالة فيه على أن تقديم البينة التي شهدت بالإنتاج عنده من جهة السبق، بل يمكن أن يكون من جهة أخرى فلا يكون دليلا على الملكية، ولذا لم يتمسك به أحد، بل تمسكوا بما ذكر من التساقط والاستصحاب. وأما دعوى أن السبق مرجح عرفا من حيث هو، فمحل منع، وإلا لزم كونه مرجحا مع إطلاقها أيضا إذا علم من الخارج سبق ملكية أحدهما. ثم لا وجه لما ذكروه من كفاية قوله: «لا أعلم له مزيلا» ونحوه في الشهادة بالملكية الفعلية بل لا بد من الجزم بالملكية في صدق الشهادة، بل إذا أطلق وعلم أنه مستند إلى الاستصحاب لا يكفي في الشهادة بالملكية الفعلية.
الثاني عشر: البينة باليد أو التصرف لا تعارض البينة بالملك، وأما إذا كانت إحداهما باليد والأخرى بالتصرف ففي تقديم أيهما وجوه، ثالثها التساوي، وكذا البينة بالملك مع التصريح بأن مستندها اليد أو الاستصحاب لا تعارض البينة بالملك من دون ذكر المستند، بل إذا شهدت بالملك ولم يذكر المستند لكن علم أن مستندها اليد أو الاستصحاب لا تعارض البينة بالملك من دون العلم بمستندها.
بقي شئ وهو أنه إذا شهدت البينة بالملك ولم تذكر المستند هل يجب على الحاكم السؤال عن مستندها أو لا؟ فيه وجوه، ثالثها عدم وجوبه إذا لم يكن لها معارض، ووجوبه في صورة التعارض.
* * *