وكذا لا يجوز مع الانحصار فيه في طبقته على غير القول بالانتقال إلى الموقوف عليه، لأنه حينئذ يكون كالأجنبي فيحد حد الزنا مع عدم الشبهة ولا يلحق به الولد، وأما مع الشبهة فلا يحد ويلحق به، ولا يجب عليه مهرها ولا قيمة الولد لأن المنافع له خاصة. وفي الصورة الأولى هل الولد رق أو حر؟ وجهان: من عدم اللحوق به شرعا، ومن كونه ولدا عرفا فبملكه له ينعتق عليه قهرا، إلا إذا قلنا: إن ولد الموقوفة يكون وقفا تبعا لأمه كما هو أحد القولين.
وأما على القول بالانتقال إلى الموقوف عليه فمقتضى القاعدة جواز وطئها، لأنه مالك لها فعلا من غير شركة والوطء من جملة منافعها فيكون له ذلك ويكون ولده حرا.
لكن عن المشهور عدم جوازه، بل عن المبسوط عدم الخلاف فيه بين الخاصة والعامة [1] وعللوه بأن الملك لا يختص به لشركة البطون المتأخرة ولأنه في معرض الحبل والاستيلاد المفوت على البطون لانعتاقها بموته.
وفي الوجهين ما لا يخفى، إذ في الأول منع الاشتراك فعلا واشتراك البطون بمعنى كونها لهم بعد موته لا يمنع من الانتفاع بها في زمن اختصاصه بها. وفي الثاني ما سيأتي من عدم جريان حكم الاستيلاد عليها، مع أنه لا يتم فيما إذا كان الوقف منقطعا أو ممن لا تحبل لكونها يائسة أو عقيمة أو كان الوطء من غير إنزال أو في الدبر أو نحو ذلك.
نعم يمكن أن يعلل المنع بأن الوقف منصرف عن مثل هذا الانتفاع، أو أن ما دل على جواز الوطء بالملك لا يشمل الملك الوقفي.
وكلاهما محل منع أيضا، فالأظهر الجواز، وعليه لا إشكال في عدم الحد