عقد مختلف فيه.

مسألة 8 [في طلاق من نكحها بغير وليّ]

إذا نكح بغير ولي ثم طلقها فطلاقه واقع. فان كانت التطليقة ثالثة لا تحل له حتى تنكح زوجا غيره.

و قال الشافعي: و أكثر أصحابه- نص عليه في كتاب الرجعة-: أنه لا يقع طلاقه، و إن كان ثلاثا حل له نكاحها قبل الزوج الآخر [1].

و قال أبو إسحاق: يقع الطلاق احتياطا [2].

و قال ابن أبي هريرة: من أجاز الطلاق أجاز النكاح، و من منعه منع الطلاق.

و قال أحمد: الطلاق يقع في النكاح الفاسد [3].

دليلنا: إنا قد بينا أن هذا عقد صحيح، فاذا ثبت ذلك صح الطلاق؛ لأن أحدا لا يفرق.

مسألة 9: إذا أوصى إلى غيره بأن يزوج بنته الصغيرة

صحت الوصية، و كان له تزويجها، و يكون صحيحا، سواء عين الزوج أو لم يعين. و إن كانت كبيرة لم تصح الوصية.

و قال الشافعي: الولاية في النكاح لا تستفاد بالوصية [4]، فإذا أوصى بالنظر في مال أطفاله صح، و إن أوصى بانكاحهن لم تصح الوصية، صغيرة

[1] الام 5: 251، و السراج الوهاج: 364، و مغني المحتاج 3: 148، و المجموع 16: 154، و رحمة الأمة المطبوع بهامش الميزان الكبرى 2: 27 و 28، و الميزان الكبرى 2: 109.

[2] رحمة الأمة 2: 28، و الميزان الكبرى 2: 109، و المجموع 16: 146 و 153.

[3] المغني لابن قدامة 7: 342 و 343.

[4] الام 4: 121، و الوجيز 2: 5، و المحلى 9: 624، و بداية المجتهد 2: 12 و 13، و عمدة القاري 20: 127، و فتح الباري 9: 187، و المغني لابن قدامة 7: 354، و الشرح الكبير 7: 440 و 441، و رحمة الأمة 2: 28، و الميزان الكبرى 2: 109.