الثوري، و أبو حنيفة و أصحابه، و يرويه عن الحكم [1].

دليلنا: إجماع الفرقة، و أخبارهم [2]، فإنهم لا يختلفون في ذلك.

و أيضا طريقة الاحتياط تقتضيه، لأنه إذا عقد في حال الإحلال كان العقد صحيحا بلا خلاف، و إذا عقد في حال الإحرام ففيه الخلاف.

و أيضا فاستباحة الفرج لا تجوز إلا بحكم شرعي بلا خلاف، و لا دليل في الشرع على استباحته بالعقد حال الإحرام.

و روى أبان بن عثمان عن عثمان [3] أن النبي (صلى الله عليه و آله) قال:

«لا ينكح المحرم و لا ينكح و لا يخطب» [4] و هذا نص.

مسألة 112 [حكم من أشكل عليه عقد النكاح هل وقع في حال الإحرام أم لا]

إذا أشكل الأمر فلا يدري هل وقع في حال الإحرام أو قبله، فالعقد صحيح، لأن الأصل الإباحة [5]. و به قال الشافعي [6].

و الأحوط عندي تجديد العقد، لأنه إذا جدد فإن كان وقع العقد الأول حال الإحلال فلا يضر هذا شيئا، و ان كان وقع العقد حال الإحرام فيكون هذا العقد صحيحا، فالاحتياط يقتضي تجديده على ما بيناه.

مسألة 113 [إذا اختلفا في حال وقوع الإحرام]

إن اختلفا، فقالت: وقع العقد بعد إحرامك، و قال هو وقع قبله، فالقول قول الزوج بلا خلاف بيننا و بين الشافعي [7]. و ان كان بالضد من ذلك، فادعت أنه كان حلالا، و قال: كنت حراما، حكم عليه بتحريم

[1] المحلى 7: 199، و الهداية 1: 193، و عمدة القاري 10: 195، و المغني لابن قدامة 3: 318، و بداية المجتهد 1: 320، و الشرح الكبير 3: 318، و المجموع 7: 288.

[2] الكافي 4: 372 حديث 1 و 2 و 4، و التهذيب 5: 328 حديث 1128 و 1130 و 1135، و الاستبصار 2: 193.

[3] هو عثمان بن عفان المتقدمة ترجمته.

[4] سنن النسائي 5: 192، و سنن أبي داود 2: 169 حديث 1841 و 1842، و الموطأ 1: 348 حديث 70، و مسند أحمد بن حنبل 1: 64، و سنن البيهقي 5: 65، و صحيح مسلم 2: 1030 حديث 1409.

[5] في بعض النسخ «عدم الإحرام».

[6] المجموع 7: 287.

[7] المجموع 7: 287.