الحشفة أو قدرها من مقطوعها فلا إشكال في صحة ظهارهما لأنهما في حكم الصحيح و إن لم يمكنهما الإيلاج بنى صحة ظهارهما و عدمها.

(أولا) على أن فائدة الظهار هل يختص بالوطء بمعنى تحريم الوطء عليه خاصة، و يحل له ما سوى ذلك؟ أو يشمل ما عداه من الاستمتاعات، فيحرم عليه الجميع؟ و سيأتي تحقيق الكلام في ذلك إن شاء الله تعالى، فإن قلنا بالثاني صح ظهارهما، و إلا فلا، لعدم ظهور فائدته.

(و ثانيا) على أنه هل يشترط في صحة الظهار الدخول أولا بالمظاهرة أم لا؟ فإن قلنا بالأول فلا ظهار هنا حيث إنه لم يتحقق منهما الدخول و لم يوجد شرطه فلا وجود له، و إن قلنا بالثاني صح ظهارهما، و سيأتي الكلام في المسألة إن شاء الله تعالى.

الثاني: هل يصح الظهار من الكافر أم لا؟

فذهب الشيخ في المبسوط و الخلاف إلى الثاني، و نحوه يظهر من ابن الجنيد أيضا.

قال الشيخ في الكتابين المذكورين: لا يصح الظهار من الكافر و لا التكفير.

و قال ابن الجنيد: و كل مسلم من الأحرار و غيرهم إذا كان بالغا مملكا للفرج ممنوعا من نكاح غيره بملكه إياه إذا ظاهر من زوجته في حال صحة عقله لزمه الكفارة. و القيد بالمسلم في كلام مشعر باختياره لهذا القول، و من ثم نسباه إلى ظاهره.

و إلى الأول ذهب ابن إدريس فقال: الذي يقوى في نفسي أن الظهار يصح من الكافر.

و بذلك قال المحقق و العلامة: و الظاهر أنه المشهور بين المتأخرين.

و احتجوا عليه بعموم الآية، و هي قوله عز و جل «وَ الَّذِينَ يُظٰاهِرُونَ مِنْ نِسٰائِهِمْ» و غير ذلك من العمومات.