خصوصا مع مطالبتها بالتسليم و امتناعه، لأنه يصير حينئذ غاصبا فيؤخذ بأشق الأحوال و جوابه يعلم مما ذكر في تعليل القول الأول.

و بيانه أن ما ذكره من كونه مضمونا في جميع الأوقات ليس إلا بمعنى أنه لو تلف لوجب الانتقال إلى البدل كما عرفت، و التعدي بالمنع بعد المطالبة، و عدم التسليم غاية ما يوجبه الإثم لا الزيادة في القدر الذي قام الدليل على ضمانه، و منه يعلم الجواب عن الثالث أيضا.

إذا عرفت ذلك فاعلم أن المذكور في كلام غير واحد من الأصحاب هنا كما تقدمت الإشارة إليه إنما هو الضمان بالمثل أو القيمة من غير تعرض لمهر المثل، و لا تفريع ذلك على مسألة أخرى، و ما نقلناه من تفريع ذلك على تقسيم الضمان إلى ضمان يد و ضمان معاوضة لم أقف عليه إلا في كلام شيخنا الشهيد الثاني في المسالك و المحقق الشيخ علي في شرح القواعد، و قد صرحا بأنه لو تلف المبيع في يد البائع أو الثمن في يد المشتري فإنه ينفسخ البيع و يجب مثل المبيع أو قيمته في الأول، و حيث إنه لا سبيل هنا إلى فسخ النكاح، لأن المهر ليس ركنا فيه، بخلاف البيع بالنسبة إلى المبيع و الثمن، فإنهما ركنان فيه، و إنما ينفسخ المهر خاصة، كان الواجب على هذا الوجه مهر المثل، قال في المسالك: و على الأول- و أراد ضمان المعاوضة- يجب مهر المثل، كما لو تلف أحد العوضين في البيع قبل القبض، فإن البيع ينفسخ، و يجب مثل البيع أو قيمته، و نحوه كلام المحقق الشيخ علي أيضا، و لا يخلو من الاشكال.

و وجه الاشكال- أن ما صرحوا به هنا من الضمان لو تلف المبيع في يد البائع فإنه ينفسخ العقد، و يجب عليه مثل المبيع أو قيمته- ينافي ما صرحوا به في كتاب البيع من أنه في هذه الصورة يبطل البيع من أصله، و يرجع كل من المبيع و الثمن إلى صاحبه الأول، و لا ضمان بالكلية.

قال في المسالك- بعد قول المصنف إذا تلف المبيع قبل قبضه فهو من مال