خلافها دليل، مؤيدا ذلك بالنظائر المذكورة في كلامهم.

بقي الكلام فيما لو اشترط عليه الضمان من غير تعد و لا تفريط، و ظاهرهم هنا هو القول ببطلان الشرط المذكور، و تردد المحقق ثم استظهر المنع، و منشأ التردد من عموم ما دل على وجوب الوفاء بالشروط، و من مخالفة هذا الشرط لمقتضى العقد، و ذلك فإنه قد ثبت شرعا أن المستأجر أمين لا يضمن إلا بالتعدي أو التفريط فلا يصح هذا الشرط.

و عندي فيه نظر، قد تقدم ذكره في غير موضع، فإن أكثر الشروط الواردة على العقود إنما هي بمنزلة الاستثناء مما دل عليه أصل العقد، بمعنى أنه لو لا ذكرها لكان مقتضى العقد دخولها كما أن مقتضى البيع اللزوم، مع أنه يدخله شرط الفسخ بلا خلاف و لا إشكال.

و إلى ما ذكرناه من صحة الشرط المذكور مال في الكفاية، و علله بما يقرب مما ذكرناه، قال: و يمكن أن يقال: أدلة صحة العقود و الشروط يقتضي صحة هذا العقد و الشرط، و كونه مخالفا لما ثبت شرعا ممنوع، لأن الثابت عدم الضمان عند عدم الشرط، لا مطلقا.

و قد روى موسى بن بكر [1] عن أبي الحسن (عليه السلام) قال: سألته عن رجل استأجر سفينة من ملاح فحملها طعاما و اشترط عليه ان نقص الطعام فعليه، قال:

جائز، قلت: له أنه ربما زاد الطعام؟ قال: فقال: يدعي الملاح أنه زاد فيه شيئا؟ قلت: لا، قال: هو لصاحب الطعام الزيادة، و عليه النقصان إذا كان قد شرط عليه ذلك».

، انتهى و هو جيد.

ثم انه علي تقدير بطلان الشرط، هل يبطل العقد ببطلانه، أم الشرط، خاصة؟ قولان: قد تقدم ذكرهما في غير موضع، و المشهور الأول، و قد تقدم

[1] الكافي ج 5 ص 244 ح 4، التهذيب ج 7 ص 217 ح 31، الوسائل ج 13 ص 270 باب 27.