[الموضع] الثامن [حكم ما لو وطئ الراهن الأمة المرهونة]:

إذا وطأ الراهن الأمة المرهونة بإذن المرتهن أو بدونه و أحبلها صارت أم ولد، لأنها لم تخرج من ملكه بالرهن، و ان منع من التصرف فيها كما هو المشهور بينهم، و على تقديره يأثم و يستحق التعزير مع عدم الاذن، و على ما قدمناه في سابق هذا الموضع من دلالة الخبرين الصحيحين على صحة الوطي مع عدم الاذن فلا اثم، و لا تعزير.

ثم انه مع الاحبال و صيرورتها أم ولد فهل تباع في دين المرتهن؟ كما هو قضية الرهن أقوال: أحدها: جواز البيع مطلقا، عملا بما دل على بيع الرهن عند حلول الأجل و عدم أداء الراهن، و لان حق المرتهن قد سبق الاستيلاد المانع، و هذا القول مختار الشهيدين.

و ثانيها: المنع مطلقا عملا بما دل على المنع من بيع أمهات الأولاد و هذا منها.

و ثالثها: التفصيل بإعسار الراهن فتباع، و يساره فلا تباع، و يلزمه القيمة من غيرها يكون رهنا، و هذا القول نقل عن الشيخ في الخلاف، و العلامة في التذكرة.

و رابعها: التفصيل بجواز البيع مع وطئها بغير اذن المرتهن، و العدم مع وقوعه باذنه، و نقل عن الشهيد (رحمه الله) في بعض حواشيه.

و مرجع الأقوال المذكورة إلى تعارض دليلي جواز بيع الرهن، و منع بيع أم الولد، فمن الأصحاب من جمع بينهما بالتفصيل المذكور في القولين الأخيرين، و منهم من عمل بالترجيح، كما في القولين الأولين، فبعض رجح أدلة جواز بيع الرهن، و الآخر رجح أدلة منع بيع أم الولد، و الحق في المسألة أن ما ذكر من التفصيل في كل من القولين الأخيرين لا دليل عليه الا مجرد أمور اعتبارية، و انما يبقى التعارض بين أدلة جواز بيع الرهن و أدلة منع بيع أم الولد.

و ظاهر شيخنا الشهيد الثاني الاستناد في ترجيحه أدلة جواز بيع الرهن الى سبق سببه، قال في المسالك: و أقوى ترجيح جانب الرهن بسبق سببه، فتجويز