و بلا عوض فيصير كالمقبوض بالسوم في أنّ ضمانه على القابض‌

نعم لو تلف قبل الردّ إليه فتلفه على البائع بناء على الاختصاص و بالجملة مقتضى ذيل الرّواية المتقدّمة هو أنّ ضمان تلف الثّمن عند البائع على المشتري و العجب من صاحب الجواهر من عدّه التّعميم من غرائب الكلام ثم ردّه بخبر معاوية بن ميسرة مع أنّ الرّواية غير متعرّضة لتلف الثّمن أصلا و ليس مفادها إلّا أنّ نماء الثّمن للبائع و تلف المبيع على المشتري إلّا أن ينضمّ إليها قاعدة الخراج بالضّمان فإنّ كون نماء الثّمن للبائع بمقتضى رواية معاوية و كون المنافع بإزاء الضّمان بمقتضى تلك القاعدة ملازم لكون تلف الثّمن على من له نماؤه و هو البائع‌

و لكنّه لا يخفى أن قاعدة الخراج بالضّمان على فرض دلالتها على مدّعاه قابلة للتخصيص بقاعدة التّلف في زمان الخيار ممّن لا خيار له و بقاعدة كلّ مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه مع أنّ دلالتها غير تامّة و أوضحنا مفادها في قاعدة ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده‌

و ملخّصه أنّ هذه القاعدة سيقت لبيان ما ارتكز عند العقلاء و هو أن من تعهّد شيئا و بذل بإزائه الثّمن فمنافعه له بسبب بذل العوض في مقابله فالضمان فيها بمعناه المصدري‌

و بعبارة أخرى بعد عدم إفادة هذه القاعدة ما استظهره أبو حنيفة من أنّ الغنم بإزاء الغرم فلا تشمل ضمان الغاصب يدور الأمر بين المعنى المصدري أي الضّمان الجعلي المالكي و اسم المصدر و هو الحاصل من الجعل الشّرعيّ التّعبّدي كالضّمان في القاعدتين و الأعمّ منهما بناء على صحّته و الأظهر هو الأوّل فإنّ المرتكز عند العقلاء هو أنّ التضمين صار سببا لاستيفاء المنافع و بالعكس أي من ضمن مالا و بذل بإزائه فخراجه أي منافعه له بإزاء ضمانه‌

إذا عرفت ذلك فمقتضى هذه القاعدة أنّ نماء الثّمن للبائع و نماء المثمن للمشتري بسبب تعويضهما و تضمينهما أي حيث بذل البائع المبيع بإزاء الثّمن و ضمن الثّمن فنماؤه له و حيث بذل المشتري الثّمن و عوّضه بالمثمن و ضمنه فمنافع ما ضمنه و أدخله في ماله له فينحصر مورده في التّضمين الجعلي المالكي الّذي أمضاه الشّارع فعلى هذا لا تشمل القاعدة الضّمان في قاعدة التّلف في زمان الخيار ممّن لا خيار له لأنّه ليس بجعل مالكيّ بل تعبّدي محض و كذلك لا تشمل الضّمان في قاعدة كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه إذا كان تعبّديا محضا كما ذهب إليه جماعة من العلماء‌

و أمّا بناء على المختار من عدم كون القاعدة تعبّدية محضة بل منشأ الحكم بالضّمان كونه مقتضى الشّرط الضّمني الّذي يتعهّد به كلّ من المتعاقدين للآخر من التّسليم و التسلّم و إن أعمل فيه التعبّد في الجملة و هو جعل التّالف آنا ما في ملك من انتقل عنه قبل التّلف فقد يتوهّم تنافيها مع قاعدة الخراج بالضّمان لأنّ مقتضاها أنّ الضّمان على من كانت المنافع له فالمبيع إذا تلف قبل القبض مع أنّ منافعه للمشتري يكون ضمانه عليه مع أنّ قاعدة كلّ مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه تقتضي أن يكون ضمانه على البائع‌

و لكن يمكن دفعه بأن قاعدة الخراج ناظرة إلى التّضمين الأولي لا التّضمين الثّانوي المترتّب على الأولي‌

و توضيح ذلك أنّ في كلّ معاوضة يتحقّق ضمانان بالنّسبة إلى كلّ من البائع و المشتري فالبائع مثلا ضامن للثمن ابتداء و للمبيع ثانيا أي ضمن الثّمن بإزاء المثمن و أدرجه في ملكه و ضمن المثمن أي التزم بأنّه لو تلف يكون المسمّى بدلا له أي تعهّد بالتّسليم إلى المشتري بحيث لو تلف يكون عوضه المسمّى و هو الثمن باقيا على ملك المشتري لانفساخ العقد و لو تعبّدا و قاعدة الخراج بالضّمان ناظرة إلى التّضمين الأصلي لا التّبعي و لا تشمل‌