على عدم التّسليم لم يثبت له السّلطنة المطلقة و بالجملة قاعدة السّلطنة قابلة للتّضييق‌

فما أفاده (قدّس سرّه) من أنّه لم أجد لهذا الحكم وجها معتمدا ففيه ما لا يخفى مع أنه (قدّس سرّه) في فروع بيع الصرف و أحكام القبض ملتزم بذلك و كيف كان فما أفاده العلّامة غير قابل للمناقشة و إن قلنا بتعلّق الخيار بالعقد لأنّ عدم وجوب التّسليم على ذي الخيار ليس لتعلّق حقّه بالعين كتعلّق حق المرتهن بالعين المرهونة حتى يكون قابلا للمنع بل لما عرفت من أنّه لو لم يجب الوفاء بالعقد عليه لا يجب عليه الوفاء بما التزم به في ضمنه فيجوز له حبس العين و إن جاز للآخر أيضا حبس ما انتقل عنه و لو لم يكن له الخيار لأن التزامه بالتّسليم كان منوطا بتسليم صاحبه‌

نعم يصحّ المناقشة فيما أفاده في قوله و لم يتبرّع أحدهما بالتّسليم لم يبطل خياره و لا يجبر الآخر على تسليم ما عنده فإن المتبرّع لو كان من عليه الخيار فلمنع ذي الخيار عن التّسليم وجه و هو كونه ذا خيار و أمّا لو تبرّع ذو الخيار فلا وجه لمنع الآخر عن التّسليم مع كونه ملتزما به‌

غاية الأمر أن التزامه كان منوطا بتسليم ذي الخيار و المفروض تبرّعه به و هكذا في قوله و له استرداد المدفوع قضية للخيار لأنّ الدّافع و إن كان من له الخيار إلّا أنّ مقتضى خياره هو الامتناع عن التّسليم ابتداء و أمّا بعده فلا دليل على جواز استرداده إلّا إذا كان اتّفاقيّا كما هو الظّاهر حيث جعل المخالف بعض الشّافعيّة‌

[مسألة قال في القواعد لا يسقط الخيار بتلف العين]

قوله (قدّس سرّه) قال في القواعد لا يسقط الخيار بتلف العين إلى آخره

لا يخفى أنّ هذه القاعدة مسلّمة في الجملة و لا تعارضها قاعدة التّلف قبل القبض و قاعدة التّلف في زمان الخيار فإنّ التّلف في الموردين و إن أوجب سقوط الخيار إلّا أنّ إيجابه له إنّما هو لانفساخ العقد به و مورد هذه القاعدة إنّما هو مع بقاء العقد فلا تزاحم بينهما ثم إنّ موردها إنّما هو في الخيار الشّرعي لا الجعلي فإنه تابع لكيفيّة الجعل فقد يتعلّق الخيار بنفس العين بخصوصيّتها الشخصيّة و قد يتعلّق بماليّتها فمن اختلافهما لا يمكن الاستظهار لإثبات القاعدة أو نفيها كما أنّه لا يمكن إحراز الثّبوت أو السّقوط من كلمات الأعلام فإنّه قد يظهر منهم التأمّل في بقائه مع التّلف في جملة من الموارد‌

منها في المرابحة لو ظهر كذب البائع في رأس المال فإنّه لا شبهة في ثبوت الخيار للمشتري إمّا للإجماع أو لإرجاعه إلى تخلّف الشّرط الضّمني حيث إن بيعه برأس المال يتضمّن اشتراط صدقه في أخباره و مع ذلك لو تلف المتاع في يد المشتري فقد تردّد العلامة في ثبوت الخيار بل حكي عن المبسوط و بعض آخر الجزم بالعدم و علّل ذلك بأنّ الردّ إنّما يتحقّق مع بقاء العين و لكن قوّى في المسالك و جامع المقاصد ثبوته‌

و منها في الغبن فإنّ المحقّق الثّاني تردّد في سقوط خيار الغبن بتلف المغبون فيه بل ظاهر العلامة سقوطه في التّلف الحكمي كما إذا نقل المغبون العين عن ملكه معلّلا بعدم إمكان الاستدراك حينئذ‌

و منها خيار الرّؤية فإنّ المحقّق الثاني ألحقه بخيار الغبن في سقوطه بتلف العين‌

و على هذا فالصواب تحقيق المسألة على مقتضى القواعد العامّة فنقول بعد ما تقدم مرارا أنّ الخيار عبارة عن ملك فسخ العقد و إقراره فتلف العين لا يقتضي سقوطه و لو كان طريقا لاسترجاع العين لأنّه ليس طريقا لاسترجاعها بخصوصيّتها الشخصيّة بل طريق لاسترجاعها بماليّتها و هي محفوظة في كلتا صورتي بقاء العين و تلفها بل لو لم يرد في الأدلّة لفظ الخيار و إنّما ورد الردّ و الاسترداد فتلف العين لا يقتضي امتناعهما لأنّهما ليسا ظاهرين في الردّ و الاسترداد الخارجيّين بل المقصود منهما الردّ و الاسترداد في الملك مع أنّه لم يرد في الأدلّة لفظ الردّ‌