أنّ العلم بالفساد لا ينافي البناء على الصّحة تشريعا و التّسليط الرافع للضّمان هو التّسليط على مال نفس الآذن لا التّسليم وفاء بالمعاملة و ثالثا أنّه لا نظر للمسلّط في المقام إلى المنافع لأنّه لو كان متعلّق العقد هو المنفعة بحيث كان الاستيلاء على العين من قبل المالك مقدّميا لكان للبحث عن أنّه سلّطه على المنافع مجّانا مجال فإنّ التّسليط على المنافع لو كان على وجه التعويض فهو إجارة و لو كان على وجه المجّانيّة فهو عارية‌

و أمّا لو كان العين ملحوظا استقلاليّا لا مقدّميّا كما في محلّ البحث فلا مجال للبحث في تحقّق الضّمان و عدمه لأنّه لو تحقّق التّضمين فهو بيع و إلّا فهبة فالتسليط على المنافع لا موضوع له في المقام حتى يبحث عن أنّه مع العوض أو مجّاني فالحقّ هو الضّمان مطلقا‌

و على أيّ حال لا ينبغي عدّ الأقوال في المسألة خمسة فإنّ التوقف في الحكم مطلقا أو مع العلم بالفساد ليس قولا‌

[الرابع إذا تلف المبيع فإن كان مثليا وجب مثله]

قوله (قدّس سرّه) الرابع إذا تلف المبيع فإن كان مثليا وجب مثله إلى آخره

لا إشكال في أنّ جميع ما يتعلق به الضّمان الّذي منه المقبوض بالعقد الفاسد إذا تلف فإن كان مثليا وجب على الضّامن مثله و إن كان قيميّا يجب عليه قيمته إلّا في المضمون بالعقد الصّحيح فإن ضمانه بالمسمّى على تفصيل تقدم إنّما الإشكال في أن دليل الضّمان بالمثل في المثلي و القيمة في القيميّ هل هو الإجماع أو أدلة نفس الضّمانات من قاعدة اليد و غيرها أو الآية الشريفة و هي قوله تعالى فَمَنِ اعْتَدىٰ عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدىٰ عَلَيْكُمْ

فنقول أمّا الإجماع فالظّاهر أنّ مدرك المجمعين هو أدلّة الضمانات و لا يكشف عن قول المعصوم و لا عن دليل معتبر سواها مع أنّه لمن ينعقد على مفهوم مبيّن حتى يكون النّزاع في مقام الشكّ في أنّ الضّمان بالمثل أو القيمة في الصّغرى و في تطبيق المفهوم المبيّن على المشكوك بل انعقد على مفهوم مجمل و أمّا الآية الشريفة فاستفادة المعتدى به منها في غاية الإشكال فإنّ الظّاهر كونها ناظرة إلى اعتبار المماثلة في مقدار الاعتداء فالعمدة نفس أدلّة الضّمانات و هي إن لم تكن متكفّلة بالدلالة المطابقية لكيفيّة الضّمان إلّا أنّها تدلّ عليها بدلالة الالتزام فإنّ ظاهر قوله ص على اليد ما أخذت حتى تؤدّي بعد استفادة الضّمان منه لو تلف المأخوذ أن أداء المأخوذ إنّما هو بما يعدّ أداء له عرفا و عادة و لا شبهة أنّ المرتكز في الأذهان أنّ أداء المثلي بالمثل و القيمي بالقيمة فإنّ الضّامن لو أدّاهما فكأنه لم يتلف من المضمون له شيئا من أمواله و يصدق أنّه هو الّذي أخذ منه‌

و بالجملة مقتضى النّبوي أنّ كلّ ما أدخل تحت اليد يجب على الضّامن من ردّه فما دام العين موجودة تدخل بخصوصيّاتها النوعيّة و الشخصيّة و الماليّة تحت الضّمان و إذا تلفت لا بدّ من ردّ عوضها و يعتبر في وجوب ردّ عوضها شروط ثلاثة الأوّل أن يكون التالف مما يتموّل عرفا و شرعا فمثل الخنفساء و الخمر و إن وجب ردّهما حين بقائهما لجهة حق الاختصاص الثّابت لمن أخذ منه إلّا أنّه بعد تلفهما لا يتعلّق بهما ضمان الثّاني أن يتعلّق الضّمان بما يمكن عقلا و عادة الخروج عن عهدته أي في مقام الأداء لا بدّ أن يكون ما يؤدّيه تحت قدرة الضّامن عقلا و عادة فالخصوصيّة العينيّة ساقطة حين الأداء و هكذا الخصوصيّة النّوعيّة إذا لم تكن مبذولة فلو لم يجد مثل التّالف إلّا عند من لا يبيعه إلّا بثمن كثير في العادة أو عنده من يحتاج الشراء منه إلى مصرف كثير فلا يجب ردّه‌

الثّالث أن يكون البدل هو المبدل عرفا و عادة بحيث يقال بعد أدائه أنّ التالف كأن لم يتلف و على هذا‌