إنشاء العقد المطلوب. و هذا مما تعرض له الفقهاء إجمالا في أبواب الفقه المختلفة، و ظاهرهم ان مورد البحث ينقسم إلى أقسام أحدها ما يظهر منهم الاتفاق على عدم كفاية الكتابة فيه، و هو الطلاق و حكم الحاكم برؤية الهلال و حكمه في فصل الخصام و نحوها و ثانيها ما يظهر من الأكثر كفايتها فيه و هو الوكالة و الوديعة و العارية و الجعالة و نحوها، و ثالثها ما اشتهر بينهم من عدم كفايتها فيه و إن خالف فيه بعض، و هذا كالبيع و الإجارة و أكثر العقود اللازمة فقد حكي عن بعض دعوى الإجماع على اعتبار اللفظ مطلقا أو اللفظ الخاص في العقود و عن العلامة و ولده و الشهيد الثاني (ره) اعتباره، و عن أبي زهرة دعوى الإجماع عليه، و قال المحقق الأنصاري ان اعتبار اللفظ في البيع بل في جميع العقود مما نقل عليه الإجماع، و تحقق فيه الشهرة العظيمة فراجع المطولات.

تنبيه: الإنصاف ان القول بالكفاية في جميع العقود و الإيقاعات عدا ما دل الدليل على عدمها غير بعيد، لصدق العقد على ما ينشأ بالكتابة بالدقة العقلية و العرفية فتشمله أدلة وجوب الوفاء بالعقود و العهود و الشروط و غيرها، إذ الظاهر انه لا فرق بين إنشاء البيع بلفظة بعت و إنشائه بكتابة ذلك بقصد الإنشاء و كذا إذا كتبت المرأة مخاطبة للرجل أنكحتك نفسي على الصداق، و كتب هو قبلت النكاح، فالإيجاب و القبول الكتبيين، كاللفظيين و العمليّين، و الإجماع المنقول على البطلان غير حجة، مع احتمال كونه مدركيا مبنيا على توهم دلالة بعض النصوص و على هذا فلا استبعاد لاحتمال الصحة في الأنكحة التي جرت بها السيرة في بعض الممالك غير الإسلامية، بحضور الزوجين في محل معدّ لثبت الزواج، فيكتب تبانيهما و تعاهدهما على الزوجية و يكتفيان بذلك، و لعله يؤيد ذلك قوله عليه السّلام:

لكل قوم نكاح فإنه كما يدل على صحة الأصل يدل على جواز الكيفية أيضا.

نعم قد ورد في الطلاق و العتاق ما يدل على عدم اعتبار الكتابة ففي صحيح زرارة عن رجل كتب إلى امرأته بطلاقها أو كتب بعتق مملوكه و لم ينطق به لسانه قال ليس بشي‌ء حتى ينطق به، هذا و لكن في صحيح الثمالي لا يكون طلاق و لا عتق حتى ينطق به لسانه أو يخطه بيده و هو يريد الطلاق أو العتق و يكون ذلك بالأهلة و الشهود يكون غائبا عن اهله انتهى و التفصيل في الفقه.