نقول هذه المعارضة انما تصح لو كان القائل بالقول الثانى يمنع من جواز حلف المدّعى بعد بذل المنكر الراد للحلف عليه و هو غير معلوم بل لا يبعد دعوى مصير القائل المذكور الى انّه يصح ح الحلف من كل منهما او ان الحاكم يتخير في ذلك سلّمنا التعارض و لكن الترجيح مع اصالة بقاء حق المنكر لان القائل به اكثر و لموافقته لعموم قوله(ص)اليمين على من انكر فان مقتضاه كون الحلف على المنكر و انّما خرج منه صورة الرّد مع عدم البذل و لا دليل على خروج صورة الرّد مع البذل الّتي هى محل البحث فتكون مندرجة تحت العموم الّا ان يق انّه بعد الرّد خرج عن العموم و لا معنى لدخوله ثانيا بل الاصل بقاء عدم الدخول و فيه نظر و تحقيق المسألة في الاصول و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل يعتبر البذل اذا اتفق قبل حكم الحاكم

و بعد حلف المدّعى

الثانى قال في س و الرّياض لو قضى بنكوله من غير عرض

فادعى الخصم الجهل بحكم النكول ففى القضاء اشكال من ظهور عذره و تفريطه و زاد الثّانى قائلا و لعلّ الثانى اظهر و بالاصل اوفق و زاد الاوّل قائلا و لو سكت بعد العرض له عليه قضى عليه ثم قالا و لو رجع قبل حلف المدّعى فالاقرب جوازه و زاد الاوّل قائلا و لو منعناه فرضى المدعى بيمينه فله ذلك

منهل اذا كان للمدّعى بيّنة غائبة فهل يجوز للحاكم ان يقول له احضرها او لا

اختلف الاصحاب في ذلك على اقوال احدها انّه لا يجوز له ذلك و هو للسّرائر و المحكى في لف و لك عن القاضى في المهذب و زاد في الثانى حكاه عن الشّيخ في ط قائلا القول بان الحاكم لا يقول له احضر بيّنتك بل يقول له ان شئت اقمها و لا يقول اقمها لأنّه امر و الحق له فلا يؤمر باستيفائه بل اليه المشيّة و تبعه القاضى في المهذّب و ابن ادريس و يعضد الوجه الّذي نبّه عليه في ط اولا قول ابن ادريس فان كانت بيّنة غائبة لم يقل له الحاكم احضرها لأنّه لا حق له فله ان يفعل ما يرى و ثانيا قول القاضى في ب على ما حكاه في لف فان كانت له بينة غير حاضرة لم يقل الحاكم احضرها لأنّه حق له فله ان يفعل ما يرى و ثالثا قول يع لو كان للمدعى بيّنة لم يقل الحاكم احضرها لان الحق له و رابعا قول عد اذا سئل الحاكم المدّعى بعد الانكار و ذكر ان له بيّنة لم يأمره لان ذلك حقّه و خامسا قول التنقيح لان احضار البيّنة حق للمدّعى فهو موكول اليه لا الى الحاكم و ثانيها انّه يجوز ان يقول الحاكم له احضرها و هو للنّهاية و الغنية و المراسم و يع و فع و ير و حكاه في لف و الايضاح عن المفيد و ابى الصّلاح و ابن البراج في الكامل و زاد في لف فحكاه عن ابن الجنيد أيضا و حكاه في الكشف عن المقنعة و الكافى و الكامل و الوسيلة و الاصباح و بالجملة هو مذهب الاكثر كما نصّ عليه في لك و الكفاية و يعضده قول الرّياض و ان قال نعم لى البيّنة جاز للحاكم امره باحضارها مط كما عليه اكثر اصحابنا على ما صرّح به في لك و غيره و منهم الشيخان و الديلمى و الحلبى و القاضى في احد قوليه و اكثر المتاخرين و ثالثها ما صار اليه في لف قائلا و الوجه التفصيل و هو ان يقول ان عرف الحاكم ان المدّعى يعلم ذلك لم يأمره و الا قال له ذلك لئلا يضيع حقه و صار اليه في موضع من س قائلا و ان قال لى بيّنة فللحاكم امره باحضارها ان كان لا يفهم انه موضع الامر و كذا صار اليه في موضع من الرّوضة قائلا و ان قال المدّعى مع انكار غريمه لبينته عرفه الحاكم ان له احضارها و ليقل احضرها ان لم يعلم ذلك و ربّما يظهر من الايضاح المصير اليه أيضا و المسألة محل اشكال و التحقيق ان يق ان قصد المانع من الامر بالاحضار مط او في بعض الصّور المنع من ايجاب الاحضار بلفظ احضر او نحوه كما هو مقتضى وضع الامر لغة و عرفا و شرعا فهو المعتمد لنقل الدّليل على ذلك و لما نبّه عليه في ط و ئر و المهذّب و يع و عد و التنقيح من انّ الحق للمدّعى فله الابراء و رفع اليد عنه كما انّ له استيفائه فلا وجه لإيجاب الحاكم عليه اقامة البينة عليه و لان الايجاب ان لم يستلزم الوجوب على المدّعى فلا فائدة فيه و يكون عبثا و هو محال في الشريعة و ان استلزم الوجوب فهو مدفوع اولا باصالة براءة الذّمة و ثانيا بقاعدة نفى الحرج و الضّرر اذ الوجوب قد يستلزمهما بل قد يستلزم ثوران الفتنة و كل ذلك منفى في الشريعة فتو ثالثا بعموم ادلة جواز الصّلح من نحو قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قوله(ص)الصّلح جائز و قوله(ع)في عدة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم لان وجوب اقامة البيّنة يمنع من الصّلح قبلها لا يق المشهور بين الاصحاب تجويز الايجاب للحاكم هو مستلزم للوجوب على المدّعى و الشهرة حجة اما الاوّل فلتصريح الاكثر بان الحاكم يقول للمدّعى احضر بينتك و هو امر بالاتفاق و الامر موضوع للوجوب لغة عرفا و شرعا و يعضد ما ذكر اولا ظهور كلام عبارة السّرائر في انّ المراد من الامر بالاحضار وجوبه و ثانيا ظهور عبارة ط في ذلك او يضع ثالثا ظهور عبارة لف في ذلك أيضا و رابعا ظهور عبارة يع في لك أيضا و خامسا ظهور عبارة لف في ذلك أيضا و سادسا ظهور عبارة التنقيح في ذلك أيضا و ربّما يستفاد ذلك من القواعد و الايضاح أيضا و اما الثانى فلما تقدم اليه الاشارة و اما الثالث فلما تحقق في الاصول لأنا نقول لا نسلّم ان مراد المعظم من الامر بالاحضار الايجاب و ان كان موضوعا له لوروده هنا مورد توهم الحضر و هو لا يفيد سوى

الرّخصة كما بيناه في الوسائل و سائر كتبنا الاصولية و يعضد ما ذكرناه اولا قول لك و قال في النهاية يجوز ان يقول له احضرها و اختاره الاكثر و استحسنه المصنف لان الامر هنا ليس للوجوب و الالزام بل مجرّد اذن و اعلام خصوصا اذا لم يعرف ان المدّعى يعلم ذلك فيكون ارشاده اليه مندوبا اليه و ثانيا قول مجمع الفائدة و قيل يجوز لعله اظهر اذ الامر هنا ليس للإيجاب و الالزام بل للأعلام و الارشاد فان لم يقل له يمكن ان يتم ساكتا و يضيع الوقت و لا ينفصل فينبغى القول اذا لم يعرف المدّعى ذلك او طال الزمان و لا يتكلم احد و كان ظاهر المتن يشعر بالاول حيث قال و احضرها و ثالثا قول الكفاية و قال في النهاية يجوز له ان يقول احضرها و اختاره الاكثر لان الامر هنا ليس للوجوب و الالزام بل مجرد اذن و اعلام سلّمنا ان مراد المعظم الايجاب و لكن لا نسلم حجيّة الشّهرة خصوصا في مقابلة ما بيّناه من الادلّة على نفى الايجاب فتو لا فرق في عدم صحة الايجاب من ان يكون بلفظ احضر او غيره و لا بين صورتى علم المدّعى بانّه له اقامة البيّنة ح او لا و ان قصد المانع من قوله احضرها عدم جواز الرخصة و الاذن في الاقامة و اظهارها فيجب على الحاكم السّكوت ح فهو ضعيف بل المعتمد انّه يجوز للحاكم الامور المذكوره سواء كانت بلفظ احضرها او بغيره مما يفيدها و يدل عليه اولا الاصل و ثانيا انها لو لم يكن جائزة لورد التنبيه عليه في شيء من الاخبار لتوفر الدّواعى عليه و ثالثا مصير المعظم الى جوازها بل لم نجد فيه مخالفا صريحا بل و لا ظاهرا و رابعا ان اظهار الرخصة في اقامة المدّعى البيّنة و الارشاد اليها احسان محض خصوصا بالنسبة الى من لم يعلم ان له ذلك او لم يلتفت اليه فيكون جائزا و خامسا ان ذلك مصلحة