بها و التالى باطل لعموم ما دل على قبول الامرين فتأمل و منها انّ الدّعوى الظنّية اذا عبرت بصيغة الجزم كانت مسموعة مط و لو علم الحاكم بحقيقة الحال كما سيأتي اليه الاشارة إن شاء الله تعالى فينبغى ان يكون مسموعة اذا عبرت بغير صيغة الجزم لظهور عدم تاثير الصيغة فتأمل و اما حجة القول الثالث فلم اعثر عليها و لا وجدت احدا نبّه عليها و المسألة في غاية الاشكال من انّ سماع الدّعوى المفروضة مستلزم لترتب الضرر على المدّعى عليه من جهات شتى فيكون مندفعا بعموم ما دلّ على نفى الضرر لا يقال عدم سماعها مستلزم لترتب الضّرر على المدّعى لأنا نقول لا نسلم ذلك نعم ربّما يكون في ذلك مظنّة الضرر لكن لا يعارض اليقين فتو من العموم الدال على جواز سماع دعوى المدّعى قد يق لا نسلم وجود هذا العموم سلمنا و لكن التعارض بين هذا العموم و العموم الدال على نفى الضرر من قبيل تعارض العمومين من وجه كما لا يخفى و من الظاهر ان الترجيح من هذا لان المعهود من الاصحاب ترجيح العمومات المعارضة له حيث يكون التعارض بينهما من قبيل تعارض العمومين من وجه كما لا يخفى و مع ذلك فهو هنا معتضد بالشهرة المحكية بل المحققة على الظاهر مضافا الى اعتضادها بالوجوه المتقدمة الدّالة على القول الاوّل سلمنا عدم الترجيح و لكن لا أقلّ من التوقف و معه يبقى اصالة عدم صحة السّماع سليمة عن التعارض فاذن القول بعدم صحة السّماع في غاية القوة و

ينبغى التنبيه على امور

الاول لا فرق في عدم صحّة سماع الدّعوى المفروضة

بين ان يكون للمدعى المفروض بينة تشهد بصحة دعواه او لا و كذلك اذا اقر المدّعى عليه بما يدّعيه لأنّ احدا من المانعين من السّماع لم يفرقوا بين الصّورة فالبيّنة و الاقرار لا يثبتان هنا حقا للمدعى نعم ان قلنا بانه لا يشترط في جواز الاعتماد على الامر صحة دعوى المدّعى بل يجوز الاعتماد عليهما مط يلزم الحكم باثباتهما الحق للمدعى

الثانى لا يختص عدم السماع بدعوى دون دعوى

بل يعم جميع الدّعاوى

الثالث هل يختص السّماع في صورة عدم العلم على القول به

بصورة ظن المدّعى بصحة الدّعوى او لا بل يعم صورة الظنّ و الشك بل يعم صورة الظن بعدم الصّحة فيه اشكال و لكن الاحتمال الاول في غاية القوة

الرابع ان قلنا بصحة السّماع في محل البحث فهل يجوز للمنكر رد اليمين على المدعى المفروض او لا

المعتمد هو الثانى كما صرح به في عد و ير في غاية المراد و س و ضه و لك و مجمع الفائدة و الكشف و الرّياض و علل في الخمسة الاخير بظهور عدم امكانه

الخامس صرّح في ير و س و ضة بانّه لا يجوز أيضا الحلف مع اقامة شاهد

و هو جيّد

السادس اذا حلف المنكر او قامت عليه البيّنة

فلا اشكال و اما اذا فقدت البيّنة و نكل المنكر عن الحلف فهل يقضى عليه بالنكول و يحكم به باستحقاق المدّعى او تقف الدعوى فيه قولان احدهما انّه يقضى بالنكول ح اذ قضينا به في غيره و قد صرّح به في ضة و الكشف و نبّه على وجهه في لك قائلا و على القول بسماعها فيما يحتمل كالتهمة ان حلف المنكر فلا كلام و الا فلا فان قضيناه بالنكول قضى هنا اجراء له مجرى الاقرار او البيّنة فيستبيح الاخذ و ان قلنا لا يقضى الا برد اليمين و يرد العدم امكانه و نبّه على ما ذكره في غاية المراد و ان احتمل في الكشف القضاء بالنكول هنا و ان لم يقض به في غيره و ثانيهما انه لا يقضى بالنكول هنا و صار اليه في مجمع الفائدة قائلا يحتمل ان يجوز الدعوى بالظنّ فان سلم الخصم و اقر او شهد الشهود يأخذ المدّعى على الظاهر و الا فلا يأخذه بمجرّد النكول عن اليمين و ان قيل بالقضاء بالنكول في غير هذه لعدم ثبوت الحق لاحتمال تعظيم اليمين و كراهتها قال في غاية المراد و لك ان المعتبر من الجزم ما كان من اللفظ بان يأتي بصيغة جازمة دون ان يقول اظنّ او اتوهم سواء انضم الى جزمه بالصيغة جزمه بالقلب و اعتقاده لاستحقاق الجزم أم لا فان المدّعى لا يشترط جزمه في نفس الامر لأنّه اذا كان للمدّعى بينة تشهد له بالحق و هو لا يعلم به فله ان يدعيه و ان لم يعلم سببه في نفس الامر و قد صرح بما ذكراه في الرّياض حاكيا له عن الصيمرى و قد يناقش فيما ذكروه بان المدّعى ان اتى بصيغة تدل على جزمه بالدعوى مع نصب قرينة تدل على عدم جزمه قلبا و انّه متجوز في تعبيره فلا فائدة في ذلك مع انّه لم يرد بخصوصه نص و لا دليل غيره و ان لم يقم قرينة على خلاف الظاهر فهو و ان كان يقتضى ان يسمع الحاكم او يحكم بحسب الظاهر و لكن ذلك يكون كذبا محضا و جوازه في هذا المقام لم يقم عليه دليل من الادلة الاربعة بل مقتضى العمومات الدالة على حرمة الكذب من الكتاب و السنّة حرمة الكذب هنا أيضا و عليها ففى الحكم بحسب الواقع و بالنسبة الى المدّعى الكاذب اشكال بل الاقرب عدم الصّحة و يعضد ما ذكرناه اولا ما نبّه عليه في مجمع الفائدة قائلا بعد الاشارة الى ما حكيناه عن لك فيه انه تدليس و كذب بغير ضرورة مع انّه ما ذكر التورية فلا يجوز و لا شك في بعد كونه مقصود المحقق كيف دليل المنع هو لزوم القضاء بالنكول و رد اليمين و انّه لا بد من العلم ليأخذ و يحلف و العجب من الشارح انه ذكر ذلك و ثانيا ما نبّه عليه في الكفاية قائلا بعد الاشارة الى عبارة لك المتقدمة و فيه انّ ما علل به الجزم من اعتبار يمين المدّعى عند الرّد و لزوم القضاء عند النكول و هما غير ممكنين مع عدم العلم باصل الحق يقتضى الجزم في نفس الامر في جواز الدعوى و الجزم بحسب الصيغة انما ينفع بالنّسبة الى حكم القاضى على ان الجزم بحسب الصيغة مع عدم العلم في الواقع من غير تورية يقتضى الكذب و التدليس و يظهر من كلامه و كلام مجمع الفائدة ان الدّعوى الظنية غير مسموعة مط و لو اتى بصيغة تدل على الجزم و هو لا يخ عن قوة و ما ذكره الشهيدان لم اعثر على دليله و احتمال الاتفاق عليه بعيد في الغاية و ما تمسكا به غير ناهض باثبات مدعاهما لان سماع البيّنة كالإقرار هنا قد يكون لأجل كونهما سببين مستقلين في اثبات الحق لا باعتبار صحة الدعوى و بالجملة لم اجد دليلا يعتد به على الحكم بصحة الدعوى هنا و في السّابق فينبغى الحكم بعدمها فلا يترتب عليها ما يترتب على الدّعاوى الصحيحة من جواز الاحلاف نعم لو كان للمدعى بينة تشهد بصحة دعواه او اقرار من المدعى فيحمل قويا في الغاية الحكم بثبوت الحق للمدعى و استحقاقه و ان لم يعلم به لعموم ما دل على حجية الامرين المذكورين مع ان الغالب اعتبارهما شرعا فيلحق محل الشك به و يؤيده ما ذكره الشهيدان و قد صار الى الاحتمال الّذي ذكرناه قائلا فح يمكن سماع الدّعوى لاحتمال ان يحصل الاقرار و يثبت بالشهود بل اذا سمع الاقرار من الشهود ذلك صح له الدعوى فيمكن ان يثبت عنه الحاكم فيلزمه و يأخذ و لكن ينبغى ان يأتي بعبارة دالة على الظنّ لا الجزم حذرا من الكذب و التدليس

و ليس الاتيان بالجزم ضرورة حتى يأتي و يفترى و هو ظاهر

السابع اذا أطلق الدّعوى فهو منصرف الى الجزم

كما صرّح به في س قائلا و اما الجزم فالاطلاق محمول عليه

الثامن قال في غاية المراد و لك و الكشف على القول بسماع الدّعوى الظنّية

لو عاود بعد ذلك