للإسلام و يلحق الحربى بالذّمى كما فيما ذكر بالاولوية و مقتضى اطلاق المسلم في الكتب المتقدّمة المصرّحة بجواز ذلك عدم الفرق بين المؤمن مط و لو كان محكوما بكفر كالناصبى و اعلم انّه قال في ضة و الرّياض بعد الحكم بجواز ذلك و هل يجب التسوية بينهما فيما عدا ذلك ظ العبارة و غيرها ذلك و يحتمل تعديته الى غيره من وجوه الاكرام و زاد في الرّياض فوصف هذا الاحتمال بالقوّة و ادّعى موافقته الشهيد الثانى و نبه على وجهه قائلا للأصل اختصاص النّصوص الموجبة للتسوية بحكم التبادر و غيره بغير مفروض المسألة و هل تساوى الخصوم في الإسلام و الكفر أيضا على بعد فيه خاصة مع انّ شرف الإسلام يقتضى ذلك و ما ذكره جيد و ربما يستفاد المصير الى هذا الاحتمال من يع و ير و عد و د و س و لك و مجمع الفائدة و الكفاية

السّابع الاشكال في انّه يجب التسوية بين الخصمين مط

و لو كان احدهما مسلما و الاخر كافرا في العدل في الحكم و قد صرّح بذلك في يع و فع و ير و عد و د و س و لك و الكفاية و الرّياض بل الظاهر انّه مما لا خلاف فيه كما صرّح به في لك بقوله التسوية بين الخصمين في الحكم بغير خلاف و في الكفاية بقوله التسوية بين المتخاصمين في العدل في الحكم واجبة بلا خلاف في ذلك و يدل على وجوب ما ذكره مضافا الى ما نبّه عليه من دعوى الاتفاق قوله تعالى وَ إِذٰا حَكَمْتُمْ بَيْنَ النّٰاسِ أَنْ تَحْكُمُوا بِالْعَدْلِ و يعضد ما دلّ على عدم الظلم من العقل و النقل

الثامن انّه لا يجب التسوية بين الخصمين و لو كانا مؤمنين عادلين في الميل القلبى

بحيث لا يميل الى احدهما قلبا و قد صرّح بذلك في يع و عد و د و اللمعة و ضة و مجمع الفائدة و الكفاية و الرّياض فلو مال الى احدهما قلنا فلا يؤاخذ به و لا يحاسب عليه مط و لو قلنا بوجوب التسوية في غير ذلك و لهم ظهور الاتفاق على ذلك كما نبّه عليه في الرّياض بقوله لا تجب التسوية بينهم مط في الميل القلبى و لا في استحبابها بقدر الامكان و ثانيا الاصل و ثالثا ما نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله لان ذلك غير مقدور غالبا و يعضد ما ذكره امران احدهما نبّه عليه في الكشف بقوله و لا يجب ذلك للتعذر او التعسر و يرشد اليه قوله تعالى وَ لَنْ تَسْتَطِيعُوا أَنْ تَعْدِلُوا بَيْنَ النِّسٰاءِ (وَ لَوْ حَرَصْتُمْ) فَلٰا تَمِيلُوا كُلَّ الْمَيْلِ فَتَذَرُوهٰا كَالْمُعَلَّقَةِ و ثانيا ما نبّه عليه في لك بقوله لان الحكم على القلب غير مستطاع و لذا كان رسول اللّه(ص)لما قسم بين نسائه بقول هذا قسمى فيما املك و انت اعلم بما لا املك معنى الميل و رابعا ما نبّه عليه في ضه او لإغضاضه فيه على الناقض و لا اذلال للمنصف لعدم اطلاعهما و لا غيرهما عليه و خامسا ان ذلك لو كان واجبا لورد التّنبيه عليه في الاخبار الكثيرة لتوفر الدّواعى عليه و التالى باطل بل المستفاد من بعض الاخبار المتقدمة عدم وجوب ذلك كما لا يخفى فالمقدم مثله و هل يستحب ذلك حيث يتمكن منه او لا الاقرب الاوّل وفاقا للروضة و الرّياض بل صرّح فيه بنفى الخلاف فيه و يدل عليه مضافا الى ما ذكر اولا قاعدة التسامح في ادلة السنن و ثانيا ما نبه عليه في الكشف قائلا بعد ما حكينا عنه سابقا و لكن قال الباقر(ع)في حسن الثمالى كان في بنى اسرائيل قاض يقضى بالحقّ فيهم فلما حضره الموت قال لامرأته اذا انا مت فاغسلينى و كفنينى و ضعيني على سريرى و غطينى فانك لا ترين سوء فلما مات فعلت ذلك ثم مكثت بعد ذلك حينا ثم انها كشفت عن وجهه لتنظر اليه فاذا هى بدودة تقرض منخره ففزعت من ذلك فلما كان اللّيل اتاها في منامها فقال لها ا افزعك ما رايت قالت اجل لقد فزعت فقال لها اما لئن كنت فزعت ما كان الذى رايت الا في اخيك فلان اتانى و معه خصم له فلما جلسا الى قلت اللّهم اجعل الحقّ له درجة القضاء على صاحبه فلما اختصما كان الحق له و رأيت ذلك بيّنا في القضاء له على صاحبه فاصابنى ما رأتنى لوضع هواى كان موافقة الحق

التاسع صرّح في ير بانّه يستحب للخصمين الجلوس بين يدى الحاكم

و بانه لو كانا قائمين بين يديه جاز و بانه ليس له ان يجلس احدهما دون الاخر مع تساويهما في الإسلام و الكفر و بانّه لا يضيف الخصمين الا و معه الاخر و ما ذكره اولا و ثانيا جيّد و اما ما ذكره بعد ذلك فهو احوط و لكن الاقرب عدم تحريمه

العاشر هل حكم التسوية من الاستحباب او الوجوب

يثبت عند الشروع في تحرير الدعوى او عند الدخول في مجلس القضاء او عند الدخول في دار القضاء لم اجد احدا نبّه على شيء من ذلك و هل هو باق حتى ينقطع الدّعوى و ان طالت سنين او لا لم اجد احدا نبّه على شيء من ذلك و هل هو باق حتى ينقطع الدعوى و ان طالت سنين او لا لم اجد احدا نبه عليه أيضا و كيف كان فلا ينبغى تلك الاحتياط هنا

منهل صرح في يع و فع و ير و عد و د و س و لك و ضة و الكشف و الرّياض بانّه لا يجوز للحاكم ان يلقن احد الخصمين ما فيه ضرر على خصمه

و زاد في يع و د و عد و س و ضه و الكشف قائلين بعد ذلك و لا ان يهديه لوجوه الحجاج و لهم اولا انه نبّه في الرّياض على دعوى الاتفاق على ذلك قائلا لا خلاف في ذلك على الظاهر و يعضد ما ذكره قول الكفاية قالوا ذلك فانّه يشعر بدعوى الاتفاق على ذلك أيضا و قد يناقش في هذا بالمنع منه فان الظاهر من مجمع الفائدة و الكفاية المصير الى جواز ذلك سلمنا عدم مخالفتهما و لكن المفتى بالتحريم على ما وجدناه هو الجماعة الذين تقدم اليهم الاشارة و بمجرد ذلك كيف يمكن دعوى نفى الخلاف فتأمل و بالجملة الخروج عن الاصل القطعى المعتضد بعدم ورود رواية و لو كانت ضعيفة تدل على التحريم و بعدم تعرض قدماء الاصحاب لذلك و بعموم قوله تعالى مٰا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ في بعض الصور مشكل و ثانيا ما تمسك به في يع و ير و عد و لك و الكشف قائلين لا يجوز ذلك لأنّه يفتح باب المنازعة و قد نصب لسدها فتجويزه ينافى الحكمه الباعثة لنصّه و قد يناقش فيما ذكروه بما نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله و ما ذكر لا يصلح دليلا للتحريم مط اذ فتح باب المنازعة الحقه التى تصير سببا لعدم ابطال حقوق الناس ما يعرف فساده الا ان يكون لهم دليل اخر من اجماع و غيره فتو نبّه على ما ذكره في الكفاية بقوله بعد الاشارة الى الوجه المذكور و في التعليل تامل و لا اعرف على اصل الحكم حجة فللتأمل فيه مجال و ثالثا عموم قوله(ص)لا ضرر و لا ضرار و فيه نظر و المسألة اشكال فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط بمراعات القول الاوّل و

ينبغى على امور

الاول عد الجماعة المصرحة بتحريم ذلك

و غيرهم فيه امور منها ان يعلمه دعوى صحيحة مع عدم اتيانه و قد صرّح بهذا في لك و مجمع الفائدة و منها ان يلقنه انكار اصل الحق لئلا يصير مقرا اذا ادعى عليه خصمه قرضا و اراد حبسه بالايفاء و قد صرّح بهذا في ير و لك و مجمع الفائدة و الكشف و منها ان يحثه على الاقامة اذا احسّ منه التردد و قد صرّح بهذا في لك و منها ان يلقنه النكول اذا اراد اليمين و قد صرح بهذا في ير و الكشف و منها ان يجرئه على اليمين اذا اراد النكول و قد صرّح بهذا في التحرير و الكشف أيضا و منها ان يحرض الشاهد على الشهادة اذا احس منه بالتوقف و قد صرّح بهذا في