الارض و خدمة العبد و ركوب الدابة و نحو ذلك و لا يجوز وطى الجارية المرتهنة و هو للغنية و المعتمد عندى هو القول الاول الذى عليه المعظم و لهم وجوه منها ما تمسك به في الرياض من النبوي المتقدم و لا يقدح فيه ضعف السند لانجباره بالشهرة العظيمة التى لا يبعد معها دعوى شذوذ المخالف و منها حكاية الرياض عن بعض انه حكى عن الشيخ دعوى الاجماع على المنع من التصرف باستخدام العبد و ركوب الدابة و زراعة الارض و سكنى الدّار و عن الحلى دعوى الاجماع على المنع من التصرف مط ثم صرّح بانه يعضد ذلك الشهرة العظيمة التى كادت تكون اجماعا بل لعلّها اجماع في الحقيقة لعدم معلومية الخلاف مما عدا طائفة من متأخرى المتاخرين و عدم منافاة مخالفتهم للإجماع و صرح أيضا بمنع دلالة عبارة التذكرة على المخالفة بل استفاد منها نسبة المنع من التصرف مط الى الامامية باعتبار نسبتها الجواز الى الشافعية خاصة ثم حكى من بعض انه حكى عن المبسوط دعوى الاجماع على انه لا يجوز وطى الامة المرهونة ثم استفاد من تصريح النّافع و س بان الجواز رواية مهجورة و الاجماع على المنع مطلقا قائلا بعد ذلك فاستفاض الاجماع على المنع من وطئها عموما في بعض و خصوصا في اخر و منها ما ذكره بعض ان التصرف قد يكون تعريضا للإبطال في الرهن بالاستيلاء المانع عن البيع بل ربما حصل معه الموت بسبب الوضع في بعض الاحيان لا يقال يعارض الوجوه المذكورة وجوه اخر مفيدة للجواز احدهما اصالة بقاء الجواز و ثانيها ما تمسك به في الكفاية من عموم قوله (ص) الناس مسلّطون على اموالهم و ثالثها ان التصرف اذا كان نفعه يعود الى المرتهن يكون احسانا اليه فيجوز لعموم قوله تعالى مٰا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ و مع ذلك فلا شك في رضاء المرتهن بذلك فيكون مأذونا فيه فيجوز و رابعها ان مطلق التصرّف لو كان ممنوعا منه لزم تعطيل الملك و التالى بط فالمقدم مثله اما الملازمة فلان المرتهن ممنوع من التصرف مط فلو كان الراهن كك لزم التعطيل قطعا و اما بطلان التالى فلما ذكره في كره من ان التعطيل ضرر منفى بالاصل و بقوله(ص)لا ضرر و لا ضرار و خامسها انه لو كان مطلق التصرف ممنوعا منه لحرم على الراهن وطى امته المرهونة من غير اذن المرتهن و التالى بط فالمقدم مثله اما الملازمة فمعلومة و اما بطلان التالى فلجملة من الاخبار احدها خبر محمد بن مسلم الذى وصفه بالصحة في التنقيح و مجمع الفائدة و الكفاية عن ابى جعفر(ع)في رجل رهن جارية عند قوم ا له ان يطأها فقال ان الذين ارتهنوها يخلون بينه و بينها قلت ا رايت ان قدر على ذلك خالى قال نعم لا ارى بذلك باسا و ثانيها ما اشار اليه في التنقيح من خبر حماد عن الصادق(ع)الذى وصفه بالصّحة و هو نحو الخبر السابق و ثالثها خبر الحلبى الذى وصفه بالحسن في مجمع الفائدة و الكفاية قال سئلت ابا عبد اللّه(ع)عن رجل رهن جاريته عند قوم ا يحل له ان يطأها قال ان الذين ارتهنوها يحولون بينه و بينها قلت ا رايت ان قدر عليها خاليا قال لا ارى هذا عليه حراما و اذا جاز الوطء جاز غيره من التصرفات بطريق اولى لأنا نقول الوجوه المذكورة لا تصلح للمعارضة لتلك الوجوه اما الاول فظاهر و اما الثانى فلانه عام فيجب تخصيصه بتلك الوجوه لكونها اخص منه و اما الثالث فللمنع من كلية الكبرى ان سلمت الصغرى و اما عموم قوله تعالى مٰا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ فيجب تخصيصه بتلك الوجوه و اما الاذن فحوى فغير مسلم في جميع الاحوال فان حصل خرج عن محلّ البحث كما صرّح به في الرياض و اما الرابع فللمنع من الملازمة اولا و من بطلان التالى ثانيا و اما ما ذكره في كره لإثباته فضعيف كما لا يخفى اما الخامس فللمنع من بطلان التالى لشذوذ الاخبار المذكورة لدلالتها على جواز الوطء من دون اذن المرتهن و قد عرفت استفاضة الاجماعات المنقولة على المنع مع تأيدها بتصريح النافع بكون هذه الاخبار مهجورة بل صرح في التنقيح ان الاصحاب هجروها لمنافاتها لأصول المذهب و قد ورد عنهم(ع)الامر بطرح الخبر الشاذ الذى لم يوجد له عامل و الامر بالاخذ بالمشتهر بين الاصحاب معللا بعلة اعتبارية قاطعة عامة تجرى في الفتوى و الرواية كما نبه عليه في الرياض لا يق صرح في الكفاية بان تلك الاخبار معتبرة غير مهجورة معللا بان ظاهر الصّدوق و الكلينى العمل بمضمونها حيث اوردا خبرى محمد بن

مسلم و الحلبى من غير تعرض لردهما لأنا نقول مجرد الايراد لا يدلّ على العمل سلمنا و لكن مع ذلك لا يبعد دعوى الشذوذ أيضا فت و يجوز ان يتصرف الراهن مط باذن المرتهن كما في الارشاد و عد و صرة و مجمع الفائدة و الكفاية بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه

منهل اذا اتلف المرتهن الرهن بتعمد منه و تفريط فيه و كان الرهن قيميّا

فالظاهر انه لا خلاف بين الاصحاب في انه يضمن قيمته للراهن و اختلفوا فيما يستحقه من القيمة على اقوال

الاول انه يستحق قيمته يوم التلف

و هو للنهاية و المراسم و النافع و الارشاد و مجمع الفائدة و المحكى في جملة من الكتب عن المفيد بل صرح في لك و الكفاية بانه قول الاكثر و في الرياض بانه قول كثير من المتاخرين و لهم ما اشار اليه في المهذب البارع و لك و ضه و مجمع الفائدة من ان يوم التلف وقت الحكم بضمان القيمة عليه لان الحق قبله كان منحصرا في العين و ان كانت مضمونة فيلزم ان يكون المعتبر قيمته و رده والدى العلامة بانه لا منافات بين انحصار الحق قبل التلف في العين و انتقال قيمتها قبله الى الذمة بعده

الثانى انه يستحق قيمته يوم قبضه

و هو للشرائع و صرح في(ص)بان في كلام ابن الجنيد ايماء اليه و يظهر من الايضاح ان العلامة صار اليه أيضا و لهم ان القيمى يضمن بمثله و ضعفه والدى العلامة بانه قبل التفريط غير مضمون فكيف يعتبر قيمته فيه فت

الثالث انه يستحق اعلى القيم من حين التفريط الى وقت التلف

و هو لابن فهد في المقتصر و المهذب البارع و السيورى في التنقيح و المحكى في جملة من الكتب عن العلامة و في الرّياض