بسكنى او غيره و الاقدم لان يده عليها بالذّات لأنّ التّصرف مقتضى له و ثبوت يد مالك بالتّبعية ليده الّتي هو على القرار و اليد الفعليّة الذاتية اقوى و اولى من المتابعة و اشار الى ما ذكره في كرة و س و جامع المقاصد و فيه نظر و ثالثها انّهما يتساويان و لا يترجّح احدهما على الاخر و قد اشار اليه في لك و ضة قائلا و يحتمل التّساوى ح لثبوت اليد من الجانبين في الجملة و عدم تاثير قوة اليد كما سلف و لم اجد بما ذكره من الاحتمال قائلا فهو ضعيف من حيث ظهور الاتّفاق على بطلانه فالاحتمال الثانى في غاية القوّة و لم يرجّح في عد و الايضاح شيئا من الاحتمالات المذكورة و انما صرّحا بان المسألة محلّ اشكال و زاد الاخير قائلا ينشأ من تعارض اليد و قولهم انّ الهواء تابع للأرض في الملك و اشار الى هذين الوجهين في جامع المقاصد أيضا

منهل لو وجد بنائه او خشبه او مجرى مائه كدولابه و نحو ذلك ملك غيره

و لم يعلم سببه كان ينتقل اليه بالارث فهل يكون ذلك مقتضيا للاستحقاق بحيث لا يجوز للمالك منعه من الابقاء و لا منعه من الاعادة لو انهدم او لا فيكون له ذلك فيه قولان احدهما انّ ذلك لا يكون مقتضيا للاستحقاق و ان القول قول مالك الارض و الجدار في عدم الاستحقاق و هو للقواعد و الايضاح و جامع المقاصد و لهم ما نبّه عليه في جامع المقاصد قائلا الاقرب عدم الاستحقاق تمسكا باصالة عدم الاستحقاق في ملك الغير و لأنّ اليد يقتضى الاختصاص بالانتفاع و الوضع اعم من الاستحقاق و غاية ما في الباب ان يكون بحق و هو اعمّ من العارية الّتي يجوز الرّجوع و قد صرّح بالاصل المذكور في الايضاح أيضا و يعضد عموم قوله (ص) النّاس مسلّطون على اموالهم و قوله (ع) المؤمنون عند شروطهم و قوله (ع) لا ضرر و لا ضرار و قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و ثانيهما ما نبّه عليه في جامع المقاصد قائلا بعد ما حكيناه عنه سابقا و خالف الشّيخ في ذلك نظرا الى انّ الظاهر ان ذلك وضع بحقّ فلا يمنعه صاحب الملك من الابقاء الا اذا ثبت ذلك و قول الشّيخ ضعيف و اشار في الايضاح الى وجه اخر لهذا القول بقوله وجه القرب اصالة عدم الاستحقاق في ملك الغير و من ثبوت اليد و المالك يدعى استحقاق ازالتها و الاصل عدمه و الاقوى الاوّل و ما قواه هو الاقوى عندى أيضا و لكن لا ينبغى ترك الاحتياط و على المختار يتوجّه اليمين على المالك للجدار و الارض حيث يعلم بعدم الاستحقاق و يدّعيه المعارض له كما صرّح به في جامع المقاصد قائلا و اعلم انّ عبارة المص لا تخلو من مناقشة لأنّ من لا يعلم سبب كون بنائه في ملك الغير مثلا فاذا لم يعلم الاستحقاق فلا يدعيه فلا يتصوّر منه اليمين عليه ليكون قول المالك بيمينه مقدّما و قد كان الاولى ان يقول لو اختلف في الاستحقاق و عدمه فيما اذا كان بنائه في ملك الغير فالاقرب انّ اليمين على المالك مع عدم البيّنة لأنّه المنكر و اذا لم يكن المالك لهما عالما بعدم الاستحقاق فلا يمين عليه و لا على خصمه اذا لم يكن عالما بالاستحقاق و للأوّل ح منع الثّانى من الابقاء و الاعادة و اذا كان الثّانى عالما بالاستحقاق و الاوّل جاهلا به و بعدمه فهل تبطل الدّعوى ح او يحلف الثّانى على الاستحقاق فيثبت له فيه اشكال و لكن الاحتمال الاول في غاية القوّة تمّ كتاب الصّلح