وجوب التسليم اشكال و لا فرق في ذلك بين البهيمة و غيرها من الاموال

الرّابع عشر لو صالح مالك الاغصان الدّاخلة الى ملك الغير معه الى ابقائها في الهواء

فهل يصحّ او لا اختلف الاصحاب الى قولين الاوّل انّه يصحّ و هو للقواعد و كرة و لف و الايضاح و س و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة الثّانى انّه لا يصحّ و هو للمحكىّ في جملة من الكتب عن الشّيخ للقول الاول العمومات الدّالة على صحّة الصّلح المعتضدة هنا بالشّهرة و ظهور انقراض مذهب الشيخ و ان قال في يع و لو صالحه على ابقاء في الهواء لم يصحّ على تردّد بل نبّه في كرة على دعوى الاجماع على الصّحة قائلا فان صالحه مالك الشجرة على الابقاء على الجدار بعوض صحّ مع تقدير الزّيادة و تعيين المدّة و كذا له ان يصالحه على الابقاء في الهواء عندنا خلافا للشّافعيّة و لذا صرّح في مجمع الفائدة بانّه يفهم من كرة دعوى الاجماع على الصّحة و للقول الثّانى ما حكاه في لف و الايضاح عن الشّيخ قائلين قال الشيخ لو صالحه على ابقاء الغصن البارز الى ملك الغير في الهواء لم يصحّ ان كان رطبا لأنّه يزيد في كلّ حال و لا يعرف قدره و كذا ان كان يابسا لأنّه بيع الهواء من غير قرار و ذلك لا يجوز و قد يناقش فيما ذكر اوّلا بما اجاب عليه في الكتابين و جامع المقاصد من انّ الصّلح عقد مستقل لا يتفرع على البيع و لا على غيره و ثانيا بانّ الجهالة لا تبطل الصّلح كما تقدّم اليه الاشارة سلمنا و لكن يمكن التّعيين فاذن المعتمد هو القول الاوّل و كك يصحّ الصّلح على ابقائها على الجدار و نحوه كما صرّح به في يع و عد و كرة و س و غيرها بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه كما يستفاد من الكتب المذكورة لعدم اشارتها الى خلاف و لا اشكال في ذلك و لا فرق في صحّته في المقامين بين ان يكون الاغصان يابسة او رطبة و صرّح في يع و كرة و عد و س و لك بانّه يصحّ الصّلح المذكور مع تقدير الزّيادة او انتهائها و مرادهم كما صرّح به في لك انّ الاغصان ان كانت قد انتهت في الزّيادة صح الصّلح على ابقائها مط و ان كانت اخذت في الزّيادة فلا بدّ من تقدير الزّيادة ليكون الصّلح مضبوطا و صرّح فيه و في الدّروس و جامع المقاصد بانّ انتهاء الزّيادة انما هو بحسب ظنّ اهل الخبرة و صرّح فيه أيضا و في جامع المقاصد بانّه لو فرض زيادة على خلاف الظّن و العادة كان حكم الزّائد حكم الاصل لا يتعدى الى المالك قبل الصّلح و ما ذكروه من لزوم تقدير الزيادة و انتهائها احوط و لكن الاقرب عدم اللّزوم لأنّ الجهالة في الصّلح لا تضرّ و قد نبه عليه بعض على ما حكاه في التّذكرة قائلا فان صالحه على اقرارها بعوض معلوم صحّ و لا فرق بين ان يكون الغصن رطبا او يابسا لأنّ الجهالة في المصالح عنه لا تمنع التّسليم بخلاف العوض فانّه يفتقر الى العلم بوجوب تسليمه و لان الحاجة تدعو الى الصّلح عنه لكون ذلك في الاملاك المتجاورة و في القطع اتلاف و ضرر و الزّيادة المتجدّدة يعفى عنها كالثّمن الحادث في المستاجر للركوب و المستأجر للغرفة يتجدّد له الاولاد و عند احمد يصحّ الصّلح في الرطب و ان زاد او نقص لأنّ الجهالة في المصالح عنه لا يمنع الصّحة اذا لم يكن الى العلم به سبيل لدعاء الحاجة اليه و كونه لا يحتاج الى تسليمه و هل يشترط الصّلح في المقامين ان يكون موقتا بوقت معلوم و ان يعيّن فيه المدة او لا صرّح في الاوّل في التّذكرة و عد و س و لك و هو احوط و لكن الاحتمال الاوّل في غاية القوة فيجوز الصّلح ما دام عمر احد المتصالحين او ما دام وجود الشّجرة او ما دام بقاء المالك على مالكيته و امّا الصّلح الى مدّة مجهولة لا تتعيّن اصلا فالظاهر فساده و هل يجوز الصّلح على اقرارها بجزء من ثمرتها او بكله او لا الاقرب الاوّل و لكن الاحوط الثّانى و قد ذهب اليه في التّذكرة قائلا و لو صالحه على اقرارها بجزء معلوم من ثمرها او كلمة لم يجز و به مال اكثر العامّة لان العوض مجهول و الثّمرة مجهولة و جزئها مجهول و من شرط الصّلح العلم بالعوض و المصالح عليه أيضا لتغييره بالزّيادة و النّقصان كما تقدّم و احتجّ بانّه قد يدعو الحاجة اليه و قد عرفت بطلان التّعليل بالحاجة ثمّ صرّح فيها بانه لو اباح كلّ منهما لصاحبه حقه جاز من غير لزوم بل لكلّ منهما الرّجوع فيستبيح صاحب الشّجرة اباحة الوضع على الجدار او الهواء

و يستبيح صاحب الدّار ثمرة الشّجرة كما لو قال كلّ منهما لصاحبه اسكن دارى و اسكن دارك من غير تقدير مدة و لا ذكر شرط للإجازة و جميع ما ذكره جيّد ثمّ صرّح فيها بان حكم العروق اذا سرت الى ارض الجار سواء اثرت ضررا كما في المصانع و طى الآبار و اساسات الحيطان او منع من نبات شجرة لصاحب الارض او زرع او لم يؤثر ضررا فان الحكم في قطعه و الصّلح عليه كالحكم في الزّرع الا ان العروق لا ثمر لها و كذا اذا زلق من اخشابه الى ملك غيره فالحكم ما سبق و جميع ما ذكره جيّد أيضا و في الدّروس على جواز الصّلح في العروق موقتا لا مؤبدا بعد انتهائها بحسب ظنّ اهل الخبرة او تقدير الزّيادة و هو الاحوط و لكن الاقرب ما بيّناه في الاغصان

منهل اذا كان لإنسان بيوت الخان السفلى و لاخر بيوت العليا

و تداعيا الدّرج قضى بها لصاحب العلو كما صرّح به في يع و كرة و عد و عة و س و لك و ضة و مجمع الفائدة و لهم وجهان احدهما ظهور الاتّفاق عليه كما يستفاد من الكتب المذكورة لعدم اشارتها الى خلاف من اصحابنا في ذلك و ثانيهما ما تمسّك به في ضة و لك من اختصاصها بالتّصرف فيها بالسّلوك و ان كانت موضوعة في ارض صاحب السّفل و يؤيّد ما ذكر اولا قول التّذكرة لأنّ الدّرجة انّما تبنى للارتقاء بها الى العلو و لا يبنى لما تحتها بالعادة بل القصد بها السّلوك الى فوق و هو احد وجهى الشّافعيّة و الثانى انّها بينهما لأنّ صاحب السّفل ينتفع بها بظلّه و صاحب العلوّ ينتفع بها و يرتقى عليها فهي كالسّقف يتنازعه صاحب العلو السّفل و قد سبق كلامنا في السّقف و ان الاولى الحكم به لصاحب العلو مع قيام الفرق بينهما لأنّ السّقف يبنى للبيت و ان لم يكن له غرفة بخلاف الدّرجة و ثانيا قول مجمع الفائدة لأنّه لانتفاعه و لو ضرورة اليها دون صاحب السّفل و العقل يحكم لصاحب العلو بالدّرجة بانّ الامر الّذي لا يكون لا بدّ لشخص دون اخر لمن هو ضرورىّ له و

ينبغى التّنبيه على امور

الاوّل انّما يحكم بالدّرج لصاحب العلو

ح مع يمينه كما صرّح به في القواعد و اللّمعة و ضة بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه

الثّانى لا فرق في ذلك بين ان يكون الدّرج المتنازع فيها موضوعة على ارض صاحب السّفل او لا

كما صرّح به في لك و ضة محتجّا في الاوّل بانّ مجرّد ذلك لا يوجب اليد

الثّالث صرّح في التّذكرة بانّه لو تنازعا في السّلم

و هو غير خارج عن الخان فان كان منقولا كالسّلاليم الّتي توضع و ترفع فان كان في بيت لصاحب السّفل فهو في يده و ان كان في غرفة لصاحب العلو فهو في يده فيحكم به في الحالين لكلّ من