أيضا بقوله و لأنّه لو اجبر على البناء فامّا لحق نفسه و هو منتقض بما لو انفرد به او لحق غيره و لا يجوز ان يجبر الانسان على عمارة ملك الغير كما لو انفرد به الغير و

ينبغى التّنبيه على امور

الاوّل لا فرق في الانهدام بين ان يكون بنفسه او بفعل الغير

و لو كان من الشّركاء كما هو مقتضى اطلاق اكثر الكتب المتقدّمة و صريح التّذكرة

الثّانى لا فرق في الحائط المشترك بين ان يكون حائط الدّار

او البستان او الحمام او الخان او غير ذلك كما هو مقتضى اطلاق عبارات الاصحاب

الثّالث لا فرق في عدم الاجبار بين صورتى تضرّر الشّريك

بترك الاخر العمارة و المشاركة معه في الاتفاق عليها

الرابع هل يتوقّف العمارة على اذن الشّريك فلا تجوز بدونه او لا

فيه اقوال احدها توقّف العمارة على اذن الشّريك و هو للدّروس و قد حكاه في لك عن بعض و صرّح بانّه هو الاقوى محتجا عليه بانّه مال مشترك فيمتنع التصرف فيه بدون اذن الشّريك و فيه نظر فان تجديد العمارة لا يتوقف على التّصرف في المال المشترك لجواز تجديد الشّريك الجدار بآلة من عنده في ارض و هواء مملوكين له فالدّليل اخصّ من المدّعى و التّتميم بعدم القائل بالفصل هنا غير وجيه لأنّ المتعرّض للمسئلة جماعة قليلة و ثانيها انه لا تتوقّف على الاذن و هو للمحكى في س و لك عن الشّيخ و يظهر من الغنية و القواعد المصير اليه و وجهه ما نبّه عليه في لك من انّه نفع و احسان في حقّ الشّريك حيث يعمر له حائطه و لا يغرمه في نفقته و لا ضرر فيه عليه بوجه و قد يناقش فيه اولا بالمنع من الصّغرى لأنّه قد لا يكون نفعا خصوصا اذا صار الحائط بعد التّعمير للمعمر او ظنّ بانّه او ورثته يدعونه لأنفسهم و لم يتمكّن من اثبات الاشتراك و مما يؤيد عدم كون ذلك نفعا و احسانا عدم رضاء الشّريك بتعمير شريكه لأنّ العاقل الرشيد لا يمتنع من قبول النّفع و الاحسان الخاليين عن الضّرر و ثانيا بانّ قوله تعالى مٰا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ الذى هو دليل كلّية الكبرى هنا معارض بعموم قوله (ص) لا يحلّ مال امرء مسلم الّا عن طيب نفس منه تعارض العمومين من وجه و هو اولى بالتّرجيح و ثالثها ما نبه عليه في لك بقوله ربما فرق بين اعارته بالآلة المشتركة فلا يشترط رضاه و بين آلة من عنده فيشترط لأنّه على الاوّل يبقى شريكا كما كان بخلاف الثّانى و لم اجد له مستندا يعتد به و رابعها ما ذهب اليه بعض الاجلّة من انّه اذا كان امتناع الشريك من اذن الاخر في التعمير موجبا لضرره باعتبار ترك التّعمير فلا تؤثر امتناع الاوّل من الاذن و لا يكون تعمير الثّانى موقوفا عليه بل يجوز بدونه و مستنده الجمع بين عمومى نفى الضّرر و المنع من التّصرف في المال المشترك بدون اذن شريكه و فيه نظر و التحقيق ان يقال ان كان تعمير احد الشريكين مستلزما للتّصرف في ملك الشّريك الاخر بدون اذنه كما اذا عمر بآلة مشتركة او في ارض او هواء مشتركين بينهما فلا يجوز عملا بعموم ما دلّ على عدم جواز التّصرف في ملك الغير بدون اذنه و ان لم يكن مستلزما لذلك كما اذا عمر بآلة من ملكه و في ارض و هواء مختصّين به فيجوز ذلك من غير توقّف على اذن الشّريك للأصل و عموم قوله (ع) النّاس مسلّطون على اموالهم و عموم قوله لا ضرر و لا ضرار لأنّ منع المالك من التصرف في ملكه ضرر عليه و قد نبّه في جامع المقاصد على هذا القول قائلا لو انفرد بالعمارة احدهما فلا يخ من ان يكون الاعادة بالآلات المشتركة او بما يختصّ بملكه المعيد و على كل تقدير فامّا ان يكون الاساس و الهواء الذى يكون فيه الجدار مملوكا لهما او للمنفرد بالعمارة و ليست الصّورة كلّها سواء في الحكم فانّ الالات المشتركة كيف يجوز الانفراد بالتّصرف فيها بالعمارة من دون اذن المالك و مال المسلم لا يحل الّا عن طيب نفس منه و كذا القول في الاساس و الهواء اذا كان مشتركا و اطلاق المص يقتضى عدم التوقف على الاذن مع الاشتراك و حكى في س عن الشّيخ منع التوقف على الاذن الاخر و الأصحّ التّوقف لما قلناه و قواه في س لو كانت الارض موقوفة وقفا عاما لم يتوقّف على الاذن بالنّسبة اليها و جميع ما ذكره حتى قوله نعم لو كانت الارض موقوفة اه جيّد

الخامس صرّح في لك بانّه حيث يتوقف البناء على اذن الشّريك

و يمنع برفع امره الى الحاكم ليجبره على المساعدة او الاذن فان امتنع اذن الحاكم و قد يناقش فيما ذكر بانّ اعتبار اذن الحاكم هنا مخالف للأصول الشّرعية و لا دليل على اعتباره هنا و حديث نفى الضّرر مع معارضته هنا بعموم ما دلّ على عدم جواز التّصرف في ملك الغير بغير اذنه تعارض العمومين من وجه و ترجيحه على الاوّل في كثير من الموارد لا يقتضى اعتبار خصوص اذن الحاكم لأنّ رفع الضّرر تحصل بنفس التعمير فليكن هو الجابر من غير توقّف على الاذن اصلا فتأمّل و كيف كان فالاجود عدم اعتبار اذن الحاكم هنا و لو اعتبرناه فهل له الاذن فيه مجانا او باجرة يرجع بها على الشّريك صرّح بالأوّل في لك محتجّا بانّ الشّريك اذا لم يجبر على العمارة لا يجبر على الاتفاق فان اختار الشّريك بنائه مجانا فعل و الا تركه و هو جيّد

السّادس لو عمر احد الشّريكين من غير اذن الاخر

في موضع يعتبر اذنه على المختار فهل له نقض العمارة الّتي اتى بها شريكه الغير الماذون او لا فيه احتمالات احدها انه يجوز له نقضه و لا يأثم به مط و لو بناه بآلة مشتركة و وجهه بعد الاصل ما نبّه عليه في لك من انّ تعمير الشّريك تصرّف في ملك غيره و تغيير هيئته و وضعه الّذي كان عليه فصارت الكيفيّة الثّانية كأنّها مغصوبة فله ازالتها و فيه نظر و ثانيها انّه لا يجوز له نقضه مط و لو بناه بآلة مختصّة به و وجهه انّ النقض تصرف في ملك الغير فلا يجوز و لا فرق في هذا بين ان يكون البناء بآلة مختصّة بالبانى او بآلة المشتركة بينه و بين شريكه كما لا يخفى و ثالثها التّفصيل بين البناء بالآلة المشتركة فلا يجوز النقض و بين البناء بالآلة المختصّة فيجوز و قد صار اليه في لك ثم قائلا ثمّ على القول باعتبار اذنه لو خالف و عمره فهل للشّريك نقضه احتمال و الاقوى العدم ان كان بناه بالآلة المشتركة لان هدمه أيضا تصرف في مال الغير و هو الشّريك الذى بنى فلا يصحّ كالأوّل و انّما تظهر الفائدة في الاثم و الجواز ان كان بناه بغير آلته لأنّه عدوان محض و تصرف في ارض الغير فيجوز لغيره و ربما يظهر من جامع المقاصد المصير الى ما ذكره أيضا و فيما ذكره في لك نظر و الاقرب عندى هو الاحتمال الثانى و لكن للشّريك الذى لم يأذن اجبار الشّريك المعمر بالنقض ان بناه بآلة مختصّة في ارض او هواء مشتركين بينهما ان لم يمكن الرّجوع الى الحاكم و الا فالاحوط الرّجوع و ان لم يتمكّن من الاجبار فلا يبعد جواز مباشرة النّقض و هل يجوز التوكيل فيه او الاستيجار عليه فيجوز للوكيل و الاجير ارتكابه فيه اشكال و لكن الاقرب الجواز و هل يجوز الاجبار على النّقض لو بناه بآلة مشتركة او لا الاقرب الثانى ان قلنا بان الجدار بعد البناء يكون مشتركا بينهما و الّا فالاوّل و أطلق في جامع المقاصد فيما لو طالبه الشّريك بالهدم حيث يكون البناء من المشتركة امكان وجوب الاجابة معلّلا بانّ تصرفه في الالات كان ممنوعا و ربما تعلق الغرض بها و طلبت قسمتها كك و فيما ذكره نظر و صرّح في لك بانّه على القول بتحريم نقضه لو هدم لزمه الارش كما لو هدم ابتداء و فيه نظر

السّابع صرّح في التّذكرة

بانّه