في ملك الغير فلا تعارض بين العمومين المذكورين هنا لأنا نقول التّصرف في ملكه هنا متوقف على التصرف في ملكه فاذا نص على جواز الاوّل دلّ على جواز الثانى بالمفهوم و الدّلالة الالتزامية عرفا فت و يمكن ان يلحق بالاسناد و الاستناد في الجواز ما هو مثلهما او دونهما كمسح اليد و نشر الثّوب و ما لا يقع المضايقة فيه عادة و قد نبّه على هذا في كرة بقوله يجوز الانتفاع منه بل و من جدار الغير بما لا يقع المضايقه فيه كالإسناد اليه و الاستناد لأنّه بمنزلة الاستظلال بجدار الغير و الاستضاءة بسراجه و على هذا يحتمل قويّا جواز اخذ التّراب لا تراب الكتاب و قد نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله بل يمكن جواز اخذ أقلّ ما يكون من ترابه لقضاء العادة بعدم المضايقة فيه مثل الاستناد بل يمكن ان يتصوّر الضّرر في الاستناد دونه و يفهم ذلك ممّا تقدّم و في دليله و دليل س اشارة اليه و يؤيّده انّهم يجوزون الصّلاة و نحوها في ملك الغير باذن الفحوى فافهم و احتط و ربما يستفاد ما ذكره من الغنية لاقتصارها في منع الشّريك من التّصرف في الجدار المشترك على ادخال الخشبة الخفيفة و من الشّرائع أيضا لاقتصاره في ذلك على البناء و التسقيف و ادخال الخشبة و لكن أطلق في د و القواعد المنع من التّصرف في المشترك الا بالاذن من غير استثناء شيء و هو احوط كما نبّه عليه في مجمع الفائدة و لكن الاقرب ما بيّناه و كيف كان فلا اشكال في جواز الاستظلال بالجدار المفروض للأصل مع عدم صدق التّصرف في ملك الغير و للسّيرة و غير ذلك و الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و يمكن الحاق الجدار المختص بالغير بالجدار المشترك في جواز التّصرفات الّتي تقدّم الاشارة الى جوازها في المشترك من الاسناد و الاستناد و نحوهما و قد نبّه عليه في الجملة في كرة و س و لا فرق في الشّريك و المالك الّذي لا شريك له بين ان يكون كبيرا عاقلا مؤمنا حاضرا غير موقوف عليه او صغيرا او مجنونا او موقوفا عليه او غائبا او مخالفا او كافرا كما يستفاد من اطلاق الكتب المتقدمة المصرحة بجواز التّصرفات المتقدّمة

الثالث لو منع مالك الجدار او الشّريك فيه من الاستناد

و الاسناد مع عدم الضّرر فهل يحرمان ح او لا بل يجوزان كما لو لم يمنع فيه قولان احدهما انّهما يحرمان ح و هو للتّذكرة و جامع المقاصد و لك و قد احتجّوا عليه بانّه نوع تصرف بايجاد الاعتماد عليه و قد يناقش فيما ذكروه بان هذا التّصرف قد جاز قبل منع المالك فالاصل بقاء الجواز لعدم دليل على انّ هذا المنع يرفع الجواز الثّابت الا ان يقال عموم ما دلّ على عدم جواز التّصرف في ملك الغير بدون اذنه من نحو قوله (ص) لا يحلّ مال امرء مسلم الا عن طيب نفس منه يقتضى عدم جواز التّصرف مط و لو لم يمنع المالك و لكن خرج هذه الصّورة بما تقدّم من الادلّة فبقى محلّ البحث مندرجا تحته الا ان يجاب عن هذه الرّواية بانّها مرسلة و لا جابر لها في محلّ البحث و اذا انجبرت بفتوى الاصحاب في غيره فلا يكون هنا متّجه فبقى الاصل المتقدّم سليما عن المعارض اذ لم نجد عموما معتبرا يدلّ على اصالة عدم جواز التّصرف في ملك الغير بحيث يشمل نحو محلّ البحث و امّا قوله تعالى لٰا تَأْكُلُوا أَمْوٰالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبٰاطِلِ إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ فلا يفيد الاصل المذكور و لا يشمل محلّ البحث كما لا يخفى الّا ان يقال قوله (ص) النّاس مسلّطون على اموالهم يدفع الاستصحاب الجواز المتقدّم اليه الاشارة بعد منع المالك و الشريك لان ذلك مقتضى عموم السّلطنة و المناقشة فيه بضعف السّند و ان امكن هنا و لكن الظاهر انّ الرّواية متلقاة بالقبول مع انّها مؤيّدة هنا بالاعتبار العقلى فاذن هذا القول في غاية القوّة مع انّه احوط و ثانيهما انّهما لا يحرمان ح بل يجوزان أيضا و قد ذهب اليه في س قائلا و هل لمالك الجدار منع المستند و المستظل اذا كان المجلس مباحا الاقرب المنع مع عدم التّصرف و حكم الفاضل بان له المنع من الاستناد لأنّه تصرّف و ربما يظهر من مجمع الفائدة المصير اليه و صرّح في لك بان موضع الخلاف اذا كان المجلس مباحا و الّا لم يجز اجماعا و يلحق على المختار بالامرين سائر التّصرفات الّتي جوّزناها مع عدم الاذن و امّا الاستظلال بجدار الغير و بجدار الشّريك و الاستضاءة بسراجهما فيجوزان مط و لو مع المنع كما يستفاد من جماعة للأصل و عدم صدق التّصرف في ملك الغير بل لم يثبت كونهما مملوكين للعين بل الظاهر من سيرة المسلمين عدم اتصافهما بالمملوكيّة اصلا

الرّابع صرّح في س بعد التّصريح بجواز الاستناد الى الجدار المشترك

و المختص بانّه ليس له حمل شيء من الآلة حجرا كانت او اجرا او لبنا و لا الكتابة محتجّا بانّه تصرّف في ملك الغير ممّا هو مظنّة الضّرر و هو جيّد

الخامس صرّح في كرة و لك بانّه لو بنى في ملكه جدارا متّصلا بالجدار المشترك

او المختصّ بحيث لا يقع ثقله عليه جاز و لم يكن للاخر الاعتراض عليه و هو جيّد و زاد الثانى قائلا و لو القى ثقله لم يجز بدون اذنه و نبّه في مجمع الفائدة على جواز هذا قائلا و أيضا يمكن ان يقال بجواز البناء المتّصل مع وقوع ثقله على جدار الغير ما لم يخرج عن ملكه بوجه اصلا و فيما تقدّم من جواز المتصرّف في ملكه و ان تضرّر به الغير دلالة واضحة عليه و كأنه مراد التّذكرة أيضا فت و ما ذكره جيّد حيث لم يستلزم التّصرف في ملك الغير

منهل لو انهدم الجدار المشترك لم يجبر شريكه على تعميره و الاتفاق عليه

بل له الخيرة ان شاء شارك في تعميره و ان شاء ترك و قد صرّح بذلك في الغنية و يع و د و عد و كرة و الجامع و س و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و لهم وجوه منها اصالة براءة ذمة الشّريك عن وجوب التّعمير فلا معنى للإجبار على ما لم يجب عليه و قد نبّه على الاصل المذكور في مجمع الفائدة و منها ظهور الاتّفاق عليه كما نبّه عليه بعض الاجلّة و يستفاد من الكتب المذكورة لعدم اشارتها الى خلاف و لا اشكال في ذلك و منها انّه صرّح في كرة بدعوى الاجماع عليه قائلا لو كان الحائط لاثنين فنقضاه لاستهدامه او لغير استهدامه او انهدم الجدار بنفسه لم يجبر على بنائه و لا يجبر احدهما لو امتنع عند علماءنا و قد تمسّك بهذا الاجماع المنقول في مجمع الفائدة و منها ما صرّح به في التّذكرة من انّ تكليف الشّريك بالعمارة اضرارا عظيما به فلم يجبر عليها و منها ما تمسّك به في جامع المقاصد من انّه لا يجب على الشّخص عمارة جداره المنهدم ففى المشترك كك و نبّه عليه في لك الّا انّه صرح بان لى كلاما فيه و ربما اشار اليه في كرة بقوله و لأنه ملكه فاذا لم يكن له حرمة في نفسه لم يجبر على الاتّفاق عليه كما لو انفرد به بخلاف الحيوان ذي الحرمة فانّه يجب الاتفاق عليه لحرمته و تعلّق غرض الشّارع بالانتفاع به و منها ما نبّه عليه في كرة بقوله و لأنه ملكه فلا يجبر على عمارته كما لا يجبر على زراعته المشتركة و منها ما نبّه عليه في كرة أيضا بقوله و لأنّه بناء حائط فلا يجبر عليه كالابتداء و منها ما نبّه عليه في كرة