بانّه على تقدير جواز الرّجوع لا يكون النّبش ح حراما بل يكون هذه من الصور المستثنيات الكثيرة و منها ما نبّه عليه في الايضاح و س و لك و مجمع الفائدة من انّ جواز الرّجوع يستلزم قلع بناء ملك المستعير و تخريبه و هو ضرر عظيم و هو منفى شرعا بقوله لا ضرر و لا ضرار فلا يجوز الرّجوع و قد يناقش فيما ذكر اولا بما نبّه عليه في لف قائلا و الضّرر ينتفى بدفع الارش اذا السّبب فيه الاذن و المباشر ضعيف بالاذن فكان ضامنا للأرش و فيه نظر لأنّ الارش قد لا يتمكن من تحصيله امّا الاعسار من يجب دفعه او لكونه مماطلا قويّا لا يقدر عليه او لغير ذلك سلّمنا انّه باذل بسهولة و لكن قد لا يكون الارش جابرا للمضار الّتي تحمله البانى من صرف الاوقات و الاموال و تحمل الكدورات العظيمة و قد نبّه على ما ذكر في مجمع الفائدة بقوله و لأنّ الرّجوع يستلزم للضّرر و لا اضرار في الإسلام و لا ينجبر بالارش اذ قد يكون بحيث لو لم يعر الخشبة كان يسهل عليه تحصيل غيرها بحيث يبقى دائما و قد يتخيل بقائه دائما و ح يخرب ملكه و قد لا يوجد من يبنى و يكون الخروج زائدا على الاوّل بكثير و لا يعارضه انّ المنع أيضا ضرر على مالك الخشب لأنّه فعله بنفسه من غير اجباره و ثانيا بانّه معارض بالمثل لأنّ عدم جواز الرّجوع يستلزم منع المالك من التّصرف في ملكه و هو ضرر و قد يزيد عليه ضرر عظيم اخر باعتبار الحوادث المتجدّدة و الامور المختلفة و ثالثا بان المستعير هو الّذي ادخل الضّرر على نفسه و اقدم عليه لعلمه بان الاذن هنا عارية و العارية يجوز الرّجوع فيها و ان فرض انّه جاهل فكك لتركه الاحتياط فت و نبّه على ما ذكر في الايضاح قائلا في مقام الاحتجاج على القول الاوّل و العارية غير لازمة و التفريط منه و رابعا بانّه معارض بعموم قوله (ص) النّاس مسلّطون على اموالهم تعارض العمومين من وجه كما لا يخفى و الازم ترجيح هذا العموم امّا اولا فلاعتضاده بالاصل المتقدّم اليه و امّا ثانيا فلاعتضاده بما دلّ على انّ الاصل في العارية جواز الرّجوع و امّا ثالثا فلاعتضاده بالشّهرة و امّا رابعا فلاعتضاده باغلبية ترجيح هذا العموم على عموم نفى الضّرر فانّهم جوزوا للمالك ان يتصرف في ملكه انحاء التصرفات المشروعة و ان تضرر جاره او غيره بها لا يقال عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ يرجح عموم نفى الضرر لأنا نقول ما ذكرناه من وجوه الترجيح اولى مع انّ عموم الامر بالوفاء بالعقود معارض هنا بعموم قوله تعالى إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ و قوله تعالى مٰا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ و قوله (ع) لا يحلّ مال امرء مسلم الّا عن طيب نفسه فت و أيضا العموم المذكور لا يشمل محلّ البحث اذ للمعير الرّجوع قبل وضع الخشبة على الجدار فلا يجب الوفاء و هذا العقد من العارية فيخرج من هذا العموم و اذا خرج منه فلا يدخل فيه ثانيا بعد وضع الخشبة و قد نبّه على مثل هذا والدى العلّامة (قدس سرّه) امورا عديدة و لكن لى فيه نظر فتدبّر و كيف كان فالاقرب هو القول الاوّل من جواز الرّجوع و

ينبغى التّنبيه على امور

الاوّل اذا رجع المعير بعد الوضع فهل يلزمه دفع الارش الى المستعير

باعتبار تخريب بنائه او لا بل يرجع مجانا و لا يستحق المستعير منه شيئا فيه احتمالان احدهما انّه يجب على المعير دفع الارش الى المستعير ح و قد صار اليه في يع و التّذكرة و د و عد و لف و مجمع الفائدة و لك و ثانيهما انّه لا يجب ذلك على المعير بل يرجع مجانا و قد صار اليه في مجمع الفائدة على تقدير القول بجواز الرّجوع و لم يرجّح في الايضاح و س و الكفاية شيئا من الاحتمالين مع اشارتهم اليهما نعم صرّح في الاخير بانّ الاوّل احوط للقول الاوّل وجوه منها ما نبّه عليه في لك و جامع المقاصد من انّ في دفع الارش جمعا بين الحقّين فيجب و فيه نظر و منها ما نبّه عليه في الكتابين أيضا من ان البناء المذكور بناء محترم صدر بالاذن فلا يجوز قلعه الا بعد ضمان نقصه و فيه نظر و منها ما نبّه عليه في الكتابين و لف من انّ السّبب في الاتلاف هو المعير لإذنه و المباشر ضعيف لأنّه بالامر الشّرعى و فيه نظر و منها انّه يتضرّر المستعير اذا لم يدفع اليه المعير الارش و الاصل عدم الضّرر لعموم قوله (ص) لا ضرر و لا اضرار و فيه نظر لما تقدّم اليه الاشارة و للقول الثّانى وجوه منها ما نبّه عليه في لك من انّ الاصل براءة ذمّة المالك من ثبوت مال لغيره و على تخليص ملكه منه و منها ما نبّه عليه في الايضاح و جامع المقاصد و لك من انّ اذن المعير انّما افاد العارية و من خواص العارية الرّجوع متى اراد و عدم ترتّب الضّمان عليه و فيه نظر و منها انّه لو وجب على المعير دفع الارش لاشتهر بل و تواتر لعموم البلوى به و التّالى باطل و منها انّ الارش المدفوع ليس من التّجارة فلا يجوز اكله لعموم قوله تعالى لٰا تَأْكُلُوا أَمْوٰالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبٰاطِلِ إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ و المسألة في غاية الاشكال فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط و هو يحصل بمراعات القول الاوّل و لكن الثّانى في غاية القوّة

الثّانى لو قلنا بالارش فهل هو عوض ما نقص من الالات بالهدم

او تفاوت ما بين العامر و الخراب فيه احتمالان اشار اليهما و الى وجههما في لك قائلا على تقدير ثبوت الارش فهل هو عوض ما نقصت آلات الوضع بالهدم او تفاوت ما بين العامر و الخراب وجهان مبناهما على انّ البناء اذا كان محترما فهو بهيئة حق لبانيه فيكون جبره بتفاوت ما بين كونه عامرا و خرابا لأنّ ذلك هو نقص المالية و من ان نقص هذه المالية مستند الى ملك الى صاحب الجدار فلا يضمنه انّما يضمن نقصان مال الغير الّذي كان سبب اتلافه فواته و الاوّل اقوى لأنّ جميعه مال للواضع غايته كونه موضوعا على ملك الغير و ذلك الملك انّما اثر جواز النّقص لا المشاركة في المالية و قد صار الى ما ذهب اليه في جامع المقاصد و في س اشار الى الاحتمالين من غير ترجيح و كذا اشار اليهما في مجمع الفائدة و لكنه اختار احتمالا اخر غيرهما قائلا و يحتمل ثالثا و هو جميع ما اخرجه المالك في المهدوم بسبب اخذ الخشب بعد وضع قيمة الالات الموجودة منه فيدخل فيه اجرة الاكار و غيرها و هو الاظهر و يحتمل حمل الثّانى عليه بتكلّف فت و هذا الاحتمال الذى نبّه عليه احوط بلا ريب بل هو في غاية القوّة

الثّالث اذا اتفقا على ابقائه بالاجرة

فلا اشكال في جوازه كما صرّح به في لك و نبّه عليه في التّذكرة

الرّابع لو انهدم البناء الماذون فيه لا باعتبار الرّجوع في الاذن

بل باعتبار اخر و اريد تجديده فهل يتوقّف على تجديد الاذن بالوضع على جدار الغير ثانيا او لا بل يكفى الاذن السّابق المعتمد هو الاوّل و قد صرّح به في الغنية و الشّرائع و د و عد و التّذكرة و لف و الجامع و س و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و لهم وجوه منها ظهور الاتّفاق على ذلك في الجملة كما نبّه عليه في التّذكرة و منها ما نبّه عليه في الغنية من ان جواز اعارته يفتقر الى دليل و الاصل ان لا يجوز الّا باذن جديد و ليس الاذن في الاوّل اذنا في الثّانى و توضيح ما ذكره انّ الاصل عدم جواز التّصرف