على ان المراد من الضمان هو المعنى الاول انهم يحكمون عليه بمجرد العدوان فيقولون صار ضامنا و لو فعل كذا ضمن و نحو ذلك في انّ لزوم البذل لم يحصل بذلك و انما حصل قبول ذمته له و هذا معنى يمكن زواله بالبراءة بل هو متعلق البراءة و امّا نفس البذل فلا يعبر عنه بالضمان و للبراءة اذا تعلقت به فانما يكون من نفس المال لا من الضمان الثابت بالعدوان انتهى و المسألة عندى في غاية الاشكال كما سبق فلا ينبغى ترك الاحتياط فيها و ان كان القول بحصول البراءة بذلك لا باس به

الرّابع صرّح في كرة بانه لو قال المالك اودعتك كذا

فان خنت ثم تركت الخيانة عدت امينا لى فخان و ضمن ثم ترك الخيانة لم يعد امينا و نبّه على وجهه بقوله لأنه لا ضمان ح حتى يسقط و هناك الضمان ثابت فيصحّ اسقاطه و لان الاستيمان الثّانى معلّق و هذه المسألة أيضا في غاية الاشكال فلا ينبغى ترك الاحتياط فيها و ان كان احتمال عدم الضمان لا يخ عن قوة

الخامس اذا تلف الوديعة في يد المستودع بتعد او تفريط

بحيث صار ضامنا فرد مثلها الى الحرز فلا يبرء من الضمان كما صرّح به في النّافع و هو الظاهر من كرة و صرّح في الرياض أيضا قائلا لا خلاف فيه بل عليه الإجماع عن التذكرة و هو الحجة مضافا الى عموم على اليد و ما قالوه من انه صار بمنزلة الغاصب بتعدّيه يستصحب الضمان الى ان يحصل من المالك ما يقتضى زواله و على ما ذكر يجب اعلام المالك بصيرورته ضامنا

منهل لو اخذ الظالم من المستودع الوديعة قهرا و لم يتمكن هو من دفعه اصلا

و لم يكن سببا لأخذ الظالم فلا يضمنها ح كما صرح به في الغنية و النّافع و يع و عد و كرة و الارشاد و لف و الإيضاح و اللّمعة و التنقيح و جامع المقاصد و ضة و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض و لهم وجوه الاول ظهور الاتفاق عليه و عدم لخلاف فيه و قد صرّح به في الرياض الشك فيما تمسك به في لك و الكفاية و الرياض من ان المستودع غير متعدّ و لا مفرط ح بل هو امين فلا ضمان عليه لعموم ما دلّ على نفي الضمان عن الامين الثالث ما تمسك به في جامع المقاصد و لك و الكفاية و الرياض من ان المستودع محسن ح فلا ضمان عليه لعموم قوله تعالى مٰا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ الرابع ما تمسّك به في الجامع و التذكرة و لف و الايضاح و التنقيح من ان ترك التسليم الى الظالم ضرر و هو منفى فيكون التسليم جائزا فلا يستعقبك الضمان الخامس ما تمسك به في جامع المقاصد و لك من ان الاكراه صير فعله منسوبا الى المكره السادس ما تمسك به في جامع المقاصد من ان قبضه له انما كان لمصلحة المالك فلا يناسب تضمينه بغير عدوان السّابع ما تمسّك به في لف و التنقيح من اصالة البراءة الثّامن ما تمسّك به في جامع المقاصد من ان في تضمينه ح سدّ باب الوديعة و

ينبغى التنبيه على امور

الاول لا فرق في ذلك بين ان يتولى الظالم اخذها قهرا من يده او مكانه

و بين ان يأمره بدفعها اليه فيدفعها اليه مقهورا كما صرح به في لف و الايضاح و التنقيح و لك و ضة و مجمع الفائدة و الرياض و هو ظ اطلاق غيرها و بالجملة هو المشهور كما صرّح به في الثلاثة الاول و غيرها و حكى في لف و الايضاح القول بان المستودع يضمن اذا سلّمها بيده للظالم عن الحلبى و ربّما يظهر من التنقيح نسبة القول بضمان المستودع بدفعها الى الظالم مقهورا مط و لو لم يكن بيده الى الحلبى و له وجهان اشار اليهما في الإيضاح قائلا قال ابو الصّلاح يضمن اذا سلّمها بيده و احتج بانّه متلف با لتسليم الى الظالم فكان ضامنا و لأنّه دفع الضرر عن نفسه كما لو سلّم مال غيره فكان عليه ضمانه ثم اجاب عمّا ذكر بان الضرر اسقط الضّمان و هذان القولان ضعيفان و المعتمد ما عليه المعظم كما بيّناه و عليه فليس للمودع الرّجوع على المستودع و مطالبته بها بل انّما يرجع على الظالم كما صرح به في لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض و صرّح في التحرير بانّه يتخير بين رجوعه على المستودع و بين رجوعه على الظالم و كذا صرّح به في التذكرة أيضا قائلا لأنه مباشر لتسليم مال الغير الى غير مالكه ثم صرح بانه اذا رجع المالك عليه رجع هو على الظالم

الثّانى صرح في الشرائع و اللّمعة و لك و ضة و الكفاية بان المستودع

لو تمكن من دفع الظّلم بوجه من الوجوه وجب و هو جيد و وجهه واضح و زاد في الاوّل و الثالث و الرابع انه لو لم يدفع ح كان ضامنا و هو جيّد و اذا توقف الدفع على اختفائه فهل يجب ح او لا الاقرب الاول كما صرح به في عد و كره و الايضاح و جامع المقاصد و ضة و لك و علّله في الثالث و الرابع بان الحفظ واجب و لا يتمّ الا به و ما لا يتم الواجب الا به فهو واجب ثم احتملا عدم الوجوب معلّلين بانه ضرر على المستودع و هو ضعيف كما اعترفا به نعم لو ترتّب على الاختفاء به ضرر عظيم لا يتحمل عادة لم يجب و لو ترك الاختفاء حيث يجب عليه ضمن كما صرّح به في كرة و ضة و الايضاح و حكم انكارها و اخفائها حكم الاختفاء فيجبان لو توقف الدفع عليهما و قد صرّح بوجوب الاول ح في كرة و بوجوب الثانى في التحرير و لو توقف الدفع على بذل المستودع مالا من نفسه و لم يكن فيه ضرر عليه فهل يجب ذلك عليه او لا صرّح بالثّانى في الروضة و فيه اشكال و الأحوط الاوّل بل لا يخ عن قوة فلو دفع بان تبرّع به فلا رجوع له على المالك و كك ان قلنا بعدم وجوب الدفع كما صرح به في الرّوضة و ان لم يتبرع به بل نوى حين الدفع الرجوع على المالك فهل يستحقه ح او لا فيه اشكال و مراعات الاحتياط اولى و ان كان الثانى في غاية القوّة و صرّح في الرّوضة بانه لو امكن الدفع عنها بشيء من ماله لا يستوعب قيمتها جاز و رجع به مع نيته و لو توقف الدّفع على دفع بعضها فهل يجب او لا صرّح بالاول في الروضة و لك و هو جيد و صرّح فيهما بانّه لو ترك ذلك ضمن ما يمكن سلامته لا الجميع و علّله في لك بانّ مقدار المدفوع ذاهب على التقديرين و ما ذكره جيّد و لو توقف الدّفع على تحمل الضرر الكثير كالجرح و اخذه المال فصرح في يع و عد و اللّمعة و الروضة و لك بانه لا يجب ذلك و هو جيّد لعموم ما دلّ على نفى الضرر و صرّح في ضة و لك بان المرجع في كثرة الضّرر و قلته الى حال المكره فمنهم من يعد الكلمة اليسيرة من الاذى كثيرا في حقه لكونه شريفا لا يليق بحاله و منهم من لا يعتد بذلك و زاد في لك قائلا و هكذا القول في الضرب و اخذ المال و ما ذكره من المرجع في غاية الجودة الثالث اذا سعى المستودع بها الى الظالم فقهره عليها و لم يقدر على دفعه فصرّح في القواعد و التحرير و ضة و لك و مجمع الفائدة و الرّياض بانّه يضمن ح و علّله في لك بانّه فرط في الحفظ بخلاف ما لو كانت السّعاية من غيره او علم الظّالم بها من غير سعاية و ما ذكروه جيّد مع تحقق التفريط