و هو اختصاص الربح بالمستودع لأنّ الظاهر من النص و الفتوى غير الصّلح و الظاهر على القول المذكور اختصاص الحكم بصورة صدق اسم التجارة بالوديعة لاختصاص النصّ و الفتوى بها و قد يناقش في جميع ما ذكر بل الظاهر الحاق الصّلح بالبيع و غير التجارة بها فيما ذكر الرابع الظاهر انه لا فرق في الوديعة في جميع ما ذكرناه بين ان يكون لليتيم او للبالغ الرّشيد و كذا لا فرق في جميع ما ذكرناه بين الوديعة و العارية و الماخوذ سرقة او غصبا و بالجملة المناط فيما ذكرناه في الصّور الاربعة هو مال الغير الّذي لم يجز التصرف فيه شرعا و كان هناك من تصح منه اجازة المعاملة

منهل المستودع اذا صار ضامنا بالتعدى و التفريط

و باحد الاسباب الموجبة للضمان فلا يعود امينا و لا يرتفع ضمانه بمجرّد حفظه الوديعة على الوجه المقرر شرعا بعد ذلك كما صرّح به في الغنية و النّافع و الشرائع و القواعد و التحرير و التذكرة و التبصرة و الارشاد و اللمعة و الروضة و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و ض و بالجملة الظاهر انه ممّا لا خلاف فيه بين الاصحاب كما صرّح به في الرياض و عزاه في التذكرة الى علمائنا قائلا اذا صارت الوديعة مضمونة على المستودع ما ينقل الوديعة و اخراجها من الحرز او باستعمالها كركوب الدابة و لبس الثوب او بغيرها من اسباب الضّمان ثم انه ترك الخيانة و رد الوديعة الى مكانها و خلع الثوب لم يبرأ بذلك عند علمائنا اجمع و لم يزل عنه الضمان و لم يعد امانته و ربما يستفاد من بعض الاجلة من اصحابنا خلاف ذلك و لكن لا عبرة بخلافه و لا تعتنى بقوله و يدلّ على المختار مضافا الى ما ذكر مما تمسك به في الغنية و ضة و لك و مجمع الفائدة و الرّياض من اصالة بقاء الضمان و استصحابه و يعضد ما تمسك به في ض من عموم قوله(ص)على اليد ما اخذت حتى تؤدى و

ينبغى التّنبيه على امور

الاول اذا ردّ المستودع المفروض الوديعة الى صاحبها

خرج عن الضّمان كما في الغنية و النّافع و الشرائع و التحرير و الارشاد و التّبصرة و مجمع الفائدة و غيرها و بالجملة هو ممّا لا خلاف فيه فان أودعه المالك اياها ثانيا و جدد له الوديعة لم يكن ضامنا كما هو مقتضى العبارة السابقة و صرح به في الغنية و كره و غيرها و بالجملة هو مما لا خلاف فيه أيضا و يعضده اوّلا قول الغنية يزول الضمان بردها الى صاحبها او وكيله سواء اودعها ايّاها مرة ثانية أم لا بلا خلاف و ثانيا قول التذكرة لو رد الوديعة بعد ان تعلق ضمانها به اما بالاخراج منه من الحرز او بالتصرّف او بغيرهما من الاسباب الى المالك و اعاده عليه ثانيا فانه يعود امينا اجماعا و يبرء من الضّمان و ثالثا قول لك لا شبهة فيه لأنّه وديعة مستأنفة يترتّب عليها حكمتها الذى من جملته كون الودعى امينا و يلحق بالمالك وكيله في قبضه اياها و هل تسليمها الى الحاكم او الثقة على وجه سائغ شرعا كالتسليم الى المالك فيبرء من الضمان او لا بل يبقى على ضمانه صرّح بالأوّل في الشرائع و الارشاد و مجمع الفائدة و ربما يظهر من التبصرة و الإرشاد الثانى و هو اوفق با لأصل و احوط

الثّانى اذا لم يدفعها المستودع المفروض الى المالك

و لكنّه جدد له الاستيمان كان يقوله له اذنت لك في حفظها او اودعتكها او استامنتك عليها فهل يزول عنه الضمان بذلك ح او لا صرّح بالاول في يع و القواعد و التحرير و التذكرة و الرّوضة و مجمع الفائدة و الرياض و صرح فيه بانه أشهر و حكى فيه و في الروضة عن بعض الثانى و هو ظ النّافع و الشرائع و التّبصرة و توقف في الكفاية و عندى ان القول الثّانى في غاية القوة خصوصا اذا قلنا ان اتيانه بما يوجب الضّمان لا يبطل عقد الوديعة لأصالة بقاء الضمان و عموم قوله(ص)على اليد ما اخذت حتى تؤدى لا يق يدفع ما ذكر ما تمسك به في كرة و لك على نفى الضمان في محلّ الفرض قائلا لان التضمين حق المالك و قد رضى بسقوطه باحداثه ما يقتضى الامانة لأنا نقول لا نم ان الضّمان حق للمالك لعدم الدّليل عليه سلّمنا و لكن لا نم انّ تجديد الاستيمان يدلّ على اسقاط الحق و لا يق يدفع ما ذكر ما اشار اليه في لك قائلا يمكن بناء ذلك على انّ الغاصب اذا استودع هل يزول الضمان عنه او لا فان المستودع هنا قد صار بتعديه غاصبا و المسألة موضع اشكال اذ لا منافات بين الوديعة و الضمان كما في الفرض المذكور فلا يزول الضمان السّابق بتجدد ما لا ينافيه من عموم قوله(ص)على اليد ما اخذت حتّى تؤدى و من انّه قد اقام يده مقام يده و جعله وكيلا في حفظها و ذلك يقتضى رفع الضمان و قد سلف البحث في نظائره في مواضع كالرهن و القراض و الاقوى هنا زوال الضمان لأنّ المستودع نائب عن المالك في الحفظ فكانت يده كيده و قبضه لمصلحته فكان المال في يده بمنزلة ما اذا كان في يد المالك بخلاف الرّهن لأنا نقول ما ذكره لا يصلح للدّفع نعم يق الوجهان اللّذان تمسّك بهما على ثبوت الضمان المذكوران لا ينهضان لإثباته في محلّ الفرض امّا الاوّل فللمنع من تعلّق الضمان بالمستودع حين تفريطه و خيانته لاحتمال كونه مراعى كبيع الفضولى فت سلّمنا و لكنه معارض باصالة عدم تملكه لما يؤديه المستودع المفروض فيبقى اصالة براءة ذمّته سليمة عن المعارض على انّ هذا الاصل اولى بالتّرجيح لاعتضاده بالشهرة المحكية بل المحقّقة على الظاهر بل القائل ببقاء الضمان في محل البحث من اصحابنا غير معلوم كما لا يخفى على من تتبع كتبهم و قد يمنع من ظهور عبارة النّافع و تالييه في مخالفة المعظم الا لقوّة احتمال انصراف اطلاق كلامهم الى غير محلّ البحث و لعلّه لذا لم ينسب احد اليها الخلاف فت و ربما يظهر من كره دعوى الاتفاق على مختاره لأنه لم ينسب الخلاف هنا الا الى الشافعى و يؤيده انه في لف لم يحك هنا خلافا عن المعظم و كذا في لك و مجمع الفائدة و امّا الثّانى فلضعف سنده و عدم جابر له في خصوص المكان المقام مع امكان المناقشة في دلالته فت و مع هذا فالمسألة في غاية الاشكال فلا ينبغى ترك الاحتياط فيها و ان كان المصير الى ما عليه المعظم لا باس به

الثالث اذا أبرأ المالك المستودع من الضمان حيث لم يردها اليه

فهل يبرء كما لو ردها اليه أو لا صرّح بالأوّل في الغنية و الشرائع و التحرير و الروضة و لك و مجمع الفائدة و الرياض و ادعى فيه انّه اشهر و يظهر من الرياض وجود قول بالثانى و يدل عليه اطلاق النّافع و التبصرة و ربما كان مستنده مضافا الى الاستصحاب و عموم قوله(ص)على اليد ما أخذت حتّى تؤدّى ما اشار اليه في لك قائلا قد جزم المص ببراءته بما ذكر و الوجه فيه ما سبق من ان الضمان لحق المالك و قد اسقطه بالبراءة و يشكل بانّ معنى الضمان انّ العين لو تلفت وجب عليه بدلها و الحال انها الان لم تتلف فيكون الابراء من الضّمان ابراء ممّا لم يجب ثم اجاب عما ذكره قائلا و يمكن دفعه بان الضمان المسبب عن التعدى معناه جعل ذمة الودعى متعلقة بالمالك على وجه يلزمه بذل المال على تقدير التفريط و لزوم المبذول ثمرة الضّمان و فائدته لا نفسه و السّاقط بالإبراء هو الأوّل و لا الثانى و يدل