ظاهر كالحرق و الغرق او خفى كالسرق و لا بين ان يتمكن من اقامة البيّنة او لا كما صرح به في لك و ض و انّما يقبل قوله مع يمينه لا مط كما صرّح به في القواعد و التّحرير بل الظّاهر انه ممّا لا خلاف فيه و كك يقبل قول العامل مع يمينه في دعوى عدم التّفريط و الخسارة كما صرّح به في التّبصرة و القواعد و د و الكفاية و ض و نفى فيه عنه الخلاف

منهل لا يصحّ ان يشترى المالك من العامل شيئا من راس مال القراض

كما في كرة و عد و اللمعة و ضه و احتجّ عليه بعض بانّ راس المال ملكه و لا يجوز ان يشترى الإنسان مال نفسه و هو جيّد و عليه لا يجوز المعاملة عليه بوجه كما صرح به في كره

منهل لو شرط الاجل في المضاربة و اجلها الى مدّة معلومة

كما قال ضاربتك سنة فذلك الشّرط لا يمنع من فسخها قبل المدّة بل يجوز فسخها قبلها اى وقت شاء و لكن اذا انقضت المدّة المشترطة لم يجز للعامل التصرّف في راس المال الا باذن جديد و لا يكون الشّرط المذكور موجبا لفساد العقد بل المضاربة معه صحيحة امّا عدم منع الشّرط المفروض من جواز الفسخ قبل المدّة و من صحّة العقد فقد صرّح به في النّافع و الشّرائع و التّحرير و عد و الارشاد و التذكرة و اللمعة و لك و مجمع الفائدة و الرّياض بل الظّاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و احتج في ضة على جواز الفسخ قبل المدة بالاصل و في الرّياض بفحوى ما دل على كون المضاربة من العقود الجائزة و احتج في لك على صحّة العقد مع الشّرط المذكور بانّه غير مناف له اذ ليس مقتضاه الاطلاق فلا يكون موجبا لفساده و امّا ان الشّرط المذكور يمنع من التّصرف بعد انقضاء المدّة المشترطة فقد صرّح به في كره و عد و د و اللمعة و لك و ضه و مجمع الفائدة و ض و احتج عليه فيه و في التّذكرة و ضه و لك بان التصرف تابع للإذن و لا اذن بعده و

ينبغى التّنبيه على امور

الاوّل لو قال ان مرّ بك سنة فبع و لا تشتر

او قال لا تبع و لا تشتر صحّ العقد و الشّرط معا بمعنى انّه لا يجوز بعد المدة العمل بما نهى كما صرّح به في الشّرائع و التّذكرة و القواعد و ضه و لك و الكفاية و ض بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و احتجّ عليه في لك بان امر البيع و الشّراء منوط بامر المالك فله المنع بعد السّنة فمن احدهما اولى و يلحق بذلك تاجيل المنع عن نوع خاصّ من التجارة كما صرح به في ضه و ض و لو قال لا تبع و لا تشتر بعد مضى السّنة صحّ أيضا و كان كما سبق كما صرح به في التّذكرة و الكفاية و هو ظ الروضة و ض و هل يبطل القراض بعد انقضاء المدة و يكون ذلك كتأجيل اصل القراض او لا الاقرب الاخير لان القراض ليس اذنا بخصوص البيع و الشّراء حتى يلزم فساده في القرض بل هو اذن بمطلق الاسترباح و منه البيع و الشراء فاذا أخرجهما من الاطلاق يبقى غيرهما مندرجا تحت الاطلاق فلا وجه للفساد فت

الثّانى اذا شرط لزوم المضاربة و عدم الفسخ مط

او في الجملة فصرّح في عد و كرة و التحرير و ض بانّها تفسد ح و هو ظ الايضاح و ضه و ادعى في ضه و ض عليه الشّهرة محتجّين عليه كالعلّامة في كرة بانّ الشّرط المذكور مناف لمقتضى العقد لأنّ مقتضاه جواز الفسخ متى اراد المتعاقدان و الشّرط المذكور يمنع منه فتنافيا و كل شرط ينافى مقتضى العقد يقتضى فساده و زاد في ض قائلا و لعدم دليل على لزومه سوى الامر بالوفاء بالعقود و لزوم الوفاء بالشّروط و ليس على ظاهره هنا من الوجوب بلا خلاف فاذا فسد الشّرط تبعه العقد في الفساد بخلاف شرط الاجل فان مرجعه الى تقييد التّصرف بوقت خاص و هو غير مناف و لا موجب لفساد العقد لعدم توقّفه عليه كما في الاول و فيما ذكروه من الوجهين نظر امّا الاوّل فللمنع من منافات الشّرط لمقتضى العقد اذ ليس لزومه و لا جوازه من الّذي يدلّ عليه باحدى الدلالات الثّلث حتّى يكونا من مقتضياته و مدلولاته بل هما من الاحكام الشرعية الخارجيّة المتعلّقة به الّتي يختلف بالاعتبارات و الحيثيات المختلفة سلمنا و لكن نمنع من كون كلّ شرط ينافى مقتضى العقد باىّ نحو من المنافات كالمنافات الحاصلة بالعموم و الخصوص و الإطلاق و التّقييد يوجب الفساد و الا لكانت الشّروط في ضمن العقود او اكثرها موجبا لفسادها و هو معلوم البطلان و مع هذا فلم نجد دليلا على هذه الكلّية من شيء من الادلّة الأربعة فلا عبرة بها نعم اذا كانت المنافات بين الأمرين من قبيل تنافى الضّدين و النقيضين امكن الحكم ببطلان الشّرط ح و وجهه واضح و من المعلوم ان التّنافى في محل البحث ليس من هذا القبيل كما لا يخفى سلمنا و لكن لا نسلم انّ الشرط الفاسد في ضمن العقد يوجب فساده لعدم الدّليل عليه من شيء من الأدلّة الأربعة كما لا يخفى و امّا الثانى فللمنع من امتناع حمل الامر بالوفاء بالعقود و الشّروط على الوجوب بعد ما بيّناه من فساد الوجه الاوّل و بالجملة المسألة لا تخلو عن الاشكال فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط

الثّالث صرح في كرة بانّه لو قال قارضتك الان

و لكن لا تتصرّف حتّى يجيء راس الشّهر جاز عملا بمقتضى الشرط و هو جيّد

الرّابع لا يتوقف صحّة المضاربة على اشتراط تاجيلها

كما صرّح به في التّذكرة و ض و احتج عليه فيه بالاصل و العمومات

منهل اذا اشترى العامل جارية للقراض فلا يجوز له وطئها

اذا لم يكن المالك اذن له في وطئها كما في فع و يع و كره و التبصرة و ير و عد و لك و ض و لهم اولا ظهور الاتفاق عليه و ثانيا تصريح ض بدعوى الإجماع عليه و ثالثا ما تمسّك به في كرة و لك من انّها ملك الغير فلا يجوز التّصرف فيها بغير اذن المالك و لا فرق في ذلك بين صورتى ظهور الرّبح و عدمه كما صرح به في كرة و لك و هو ظ اطلاق ما عداهما من الكتب المتقدّمة

منهل تبطل المضاربة بموت كل من المالك و العامل

كما في يع و و فع و د و التحرير و عد و التبصرة و كرة و التنقيح و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و ض و لهم وجوه منها ظهور الاتّفاق عليه و قد صرّح بنفى الخلاف فيه في ض و غيره و منها ما احتجّ في يع و كرة و مجمع الفائدة من ان المضاربة في معنى الوكالة و الحكم فيها ذلك و قد يناقش فيما ذكروه بانهم ان ارادوا انّ المضاربة فرد من افراد الوكالة حقيقة فهو ظ البطلان لأنّه يصح سلب اسم الوكالة عنها و اسم الوكيل عن العامل و اسم الموكّل عن رب المال لغة و عرفا و شرعا و يؤيّده عدم التّبادر و عدم صحّة التقسيم و التقييد و الاستثناء و حسن الاستفهام و غير ذلك من الامارات الدّالة على وضع اللفظ فلا يندرج المضاربة تحت العمومات و الاطلاقات الدالة على احكام الوكالة سلّمنا انّها تشمل المضاربة حقيقة و لكن لا ريب في انها من الافراد الغير المفهومة من الاطلاق فلا يشملها و ان أرادوا انّها بمنزلة الوكالة فيجاب عنه بعدم ظهور خطاب من الكتاب و السّنة دال على ذلك فت و منها ما نبّه عليه في لك بقوله لما كان هذا العقد من العقود الجائزة بطل بما يبطل به من موت كلّ منهما و جنونه و اغمائه و الحجر عليه بالسّفه لأنّه متصرف في مال غيره باذنه فهو كالوكيل و قد يجاب عمّا ذكره بالمنع من ان كلّ عقد جائز يبطل بموت