التنبيه في نصّ و لا فتوى على كونه شرطا مع توفّر الدّواعى عليه فت

منهل اذا كان العامل عاجزا عن العمل في راس المال

و لم يقدر على العمل في شيء منه و تقليبه في التجارة و البيع و الشّراء فهو ضامن لما اخذه و وضع يده عليه حيث يكون ربّ المال جاهلا بعجزه سواء كان جميع المال او بعضه و قد نبّه على ما ذكرناه في يع و التحرير و عد و جامع المقاصد و لك و لهم اولا ظهور الاتّفاق عليه و ثانيا ما نبّه عليه في جامع المقاصد بقوله لان تسليم المال اليه انّما كان ليعمل فيه فاذا كان عاجزا عن العمل كان وضع يده على خلاف وجه الماذون فيه فكان ضامنا و قد صرّح بما ذكره في لك و نبّه عليه في التحرير و يثبت مع الضّمان فساد العقد ان كان عجزه مستمرا بحيث لا يمكنه العمل فيه اصلا و ان علم بتمكنه منه بعد مدة و كان مقتضى اطلاق كلام المالك الإجازة في العمل مط فالعقد صحيح و ان مقتضى كلامه الاجازة فيه في ايّام العجز فالعقد فاسد اللّهمّ الّا ان يثبت الصّحة بفحوى ما دلّ على صحّة العقد مع فقد بعض الشّروط الّتي صرّح بها المالك عند العقد و صرّح في لك بصحّة العقد مع ثبوت الضّمان قائلا و حيث ثبت الضّمان لا يبطل العقد اذ لا منافاة بين الضّمان و صحة العقد و نبه بعض الأجلّة على دعوى الاتّفاق على ما ذكره بقوله قالوا و حيث يثبت الضّمان لا يبطل العقد اذ لا منافاة بين الضّمان و صحة العقد و يدلّ عليه ما في الاخبار و عليه اتّفاق الأصحاب انّه مع المخالفة لما شرطه فانه يضمن الرّبح بينهما و

ينبغى التّنبيه على امور

الاوّل لو كان المالك غالبا بعجز العامل

فصرّح في جامع المقاصد بانّه لا يضمن و كذا صرّح به في لك قائلا لو كان المالك عاجزا لما يعجزه لم يضمن امّا لقدومه على الخطر او لان علمه بذلك يقتضى الاذن له في التّوكيل و فيما ذكره نظر كما نبّه عليه بعض الاجلّة قائلا اذ الممكن ان يكون عالما بعجزه لكن يجوز حصول القدرة له بعد ذلك بوجود من يساعده او يتجدّد بعض الأسباب الموجبة للقدرة و مع عدم امكان ذلك فانّا لا نسلم انّه بمجرد علمه بعدم القدرة مع انّه دفعه اليه لأجل المعاملة به و لم يحصل الرّبح ينتفى عنه الضّمان اذ لا أقلّ ان يكون في يده كالأمانة و مجرّد دفعه له على هذا الوجه جواز فواته على مالكه لأنّ المدفوع اليه عاقل مكلف امين ليس بمجنون و لا سفيه حتّى يكون المالك قد فرط بدفعه اليه و قد يناقش فيما ذكر اولا بان ضمان العامل ح مدفوع بالاصل و ثانيا بانه مدفوع بعموم نفى الضّرر و الحرج لا يقال هما مدفوعان بعمومه قوله(ع)على اليد ما اخذت حتّى تؤدّي لأنّا نقول هذه رواية مرسلة فلا يجوز الاعتماد عليها فيما لا جابر لها كمحل البحث سلمنا اعتبارها باعتبار اشتهارها و قبول الأصحاب لها في كثير من الموارد و لكن التّعارض بينها و بين عموم نفى الضّرر و الحرج من قبيل تعارض العمومين من وجه كما لا يخفى و من الظّاهر ان التّرجيح مع هذا العموم و كيف كان فالمسألة محل اشكال فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط و لكن احتمال التّفصيل بين صورتى عدم تعدى العامل و عدم تفريطه في الحفظ و صورة تعديته و تفريطه بالحكم بعدم ضمانه في الصّورة الاولى و الحكم بضمانه في الصّورة الاخيرة لا يخ عن قوة

الثّانى اذا عجز عن العمل في البعض و قدر على العمل في الباقى

فان كان الذى هو عاجز عن العمل فيه ممتازا عن الذى يقدر على العمل فيه فلا يضمن الا الّذي يعجز عن العمل فيه و ان لم يكن ممتازا ففيه احتمالات احدها انّه يضمن الجميع و قد صار اليه الشهيد الثّانى و له اولا ان تخصيص الضّمان بالبعض ترجيح بلا مرجّح و عدم الضّمان أصلا باطل و ضمان الكلى غير معقول فانحصر في ضمان الجميع و ثانيا انّ الاصل ثبوت الضّمان بوضع اليد على مال الغير لعموم قوله(ص)على اليد ما اخذت حتّى تؤدّي خرج بعض الصّور عنه بالدّليل و لا دليل على خروج محلّ البحث عنه فيبقى مندرجا تحت العموم و ثالثا لما نبّه عليه الأردبيلي من ان ظاهر العبارات انّه يضمن الجميع و ثانيها انّه يضمن البعض و قد حكاه الشهيد الثّانى عن بعض قائلا و هل يكون ضامنا للجميع او القدر الزّائد على مقدوره قولان من عدم التّمييز و النّهى عن اخذه على هذا الوجه و من ان التقصير بسبب الزّائد فيختص به و الأوّل اقوى و ثالثها ما حكاه الشهيد الثّانى عن بعض قائلا و ربما قيل انّه ان اخذ الجميع دفعة فالحكم كالأوّل و ان اخذه مقدورا ثم اخذ الزّائد و لم يمزجا ضمن الزّائد خاصّة ثم اورد عليه قائلا و يشكل بانّه بعد وضع يده على الجميع عاجز عن المجموع من حيث هو مجموع و لا ترجيح الان لأحد اجزائه اذ لو ترك الاول و اخذ الزّيادة لم يعجز و المسألة عندى محلّ اشكال فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط و لكن القول الثّانى لا يخ عن قوّة

الثّالث صرّح في لك بانّه لو كان قادرا فتجدد له العجز

وجب عليه ردّ الزائد عن مقدوره لوجوب حفظه و هو عاجز عنه و التخلّص منه بالفسخ فلو لم يفسخ ضمن و بقى العقد صحيحا

الرّابع اذا اخذ مع العجز للحفظ لا بقصد المضاربة

فلا يضمن و لعل اطلاق جماعة الحكم بالضّمان بالأخذ محمول على صورة الاخذ للمضاربة لأنها المتبادرة منه فت

منهل اطلاق عقد المضاربة يقتضى ان يتولى العامل ما يتولاه المالك

كما في يع و التحرير و د و القواعد و جامع المقاصد و لك و ضه و مجمع الفائدة و ض و المفاتيح و لهم اولا ظهور الاتّفاق عليه و ثانيا انّه المفهوم من اطلاق العقد مع عدم المعارض له و ثالثا ما نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله قد عرفت انّها بمنزلة الوكالة المطلقة فيعمل بمقتضاها و لا يخرج عن العرف فعلى ما ذكرناه يتولى العامل امورا منها عرض القماش على المشترى و الراغبين و نشره و طبعه و احرازه و حفظه و قد صرّح بجميع ما ذكر في يع و التّحرير و القواعد و جامع المقاصد و ضه و ض و مجمع الفائدة و صرّح فيه بانّه ممّا لا شكّ فيه و منها قبض الثّمن كما صرّح به في الكتب المذكورة أيضا و صرح في مجمع الفائدة فيه بانّه ممّا لا شكّ فيه قائلا فانّه هنا مخالف للوكالة في البيع فقط من غير قرينة فان كون العقد قراضا قرينة على الاذن في القبض بل صريح في ذلك كما انّه صريح في البيع لأنّ التّجارة من غير القبض و التّسليم غير ممكن عادة و هو ظ و الحق في التحرير بالقبض الاقباض و هو جيد و منها ايداعه الصندوق و قد صرّح به في يع و التّحرير و عد و جامع المقاصد و منها استيجار ما جرت العادة بالاستيجار عليه و قد صرّح بانّه يجوز للعامل استيجار على ما ذكر في يع و عد و التّحرير و جامع المقاصد و ضة و لك و ض بل الظاهر انّه مما لا خلاف فيه و نبّه على وجهه في جامع المقاصد و لك قائلين حملا للإطلاق على المتعارف و بالجملة الامور الّتي لم تجر عادة التاجيل بمباشرتها بحسب حال تلك التّجارة من مثل ذلك التّاجر فله الاستيجار عليه و قد صرّح بالقيود الّتي ذكرناها في لك و ض و عدّ ممّا ذكر امورا احدها وزن الأمتعة النّقلية و قد صرّح به في جامع المقاصد و لك و ض و نبه عليه