منهل اذا وقف احد الشريكين حصته المشاعة دون الاخر

و اراد الموقوف عليه قسمتها من الطلق الذى هو حصته الاخر و لم يتضمن القسمة ردا و لا ضررا جازت و بالجملة يجوز قسمة الوقف من الطلق اذا لم يتضمن ردا و لا ضررا سواء كان الواقف و الموقوف عليه متحدين او متعدّدين او احدهما متعدّدا و الاخر متحدا و الحجّة في جواز القسمة ح امران الاوّل ظهور اتّفاق الأصحاب عليه و ممن صرّح بجوازها ح الفاضلان في يع و التّحرير و عد و التبصرة و د و فخر الإسلام في الايضاح و الشّهيدان في س و لك و المحقّق الثّانى في جامع المقاصد و الفاضل الهندى في الكشف و الوالد دام ظلّه العالى في ض الثانى انّه لو لم يجز قسمة الوقف عن الطلق للزم ان لا يكون صاحب الطّلق مسلّطا على ماله ح و التّالى باطل لعموم قوله(ع)النّاس مسلّطون على اموالهم فالمقدّم مثله امّا الملازمة فظاهرة و فيه نظر فان صاحب الطّلق لم يكن مسلّطا على ماله قبل القسمة تمام التّسلط فيكون خارجا عن العموم المذكور فلا يجوز التّمسك في محل البحث و فيه نظر فت و

ينبغى التّنبيه على امور

الاول اذا تضمنت القسمة ردّا

و كان من الموقوف عليه فصرّح العلّامة في عد و المحقق الثانى في جامع المقاصد و الفاضل الهندى في الكشف بجواز افراز الوقف عن الطلق ح و هو ظ اطلاق الباقين و بالجملة الظّاهر انه ممّا لا خلاف فيه و هل يصير جميع حصّة الموقوف عليه بعد الردّ وقفا او لا بل يكون ما قابل الرّد من الحصّة ملكا له احتمالان رجح جماعة منهم العلّامة في القواعد و الشّهيد الثانى في لك و صاحب الكشف ثانيهما و نبه في لك على وجهه بقوله لأنّه معاوض عليها ثم صرّح بانّه لو كان في مقابلة الرّد وصف محض كالجودة كان الجميع وقفا لعدم قبوله الانفصال و هو جيّد

الثّانى ان كان الردّ من صاحب الطلق

فصرّح في عد و لك و الكشف بالمنع من القسمة ح و هو ظ التّحرير و علّله في لك و الكشف بانّه كبيع جزء من الوقف و فيه نظر و الاولى الاستدلال عليه بالاصل و يظهر من اطلاق الشّرائع و التّبصرة و د و س جوازها

الثالث اذا تضمّنت القسمة ضررا

و التزمه الموقوف عليه فالظاهر انّه لا خلاف ح في جواز قسمة الوقف من الطلق

الرابع اذا وقف على جماعة شيئا

كما اذا وقف داره عليهم و لم يعيّن لأحد منهم حصّة معينة و لا مشاعة و اراد الموقوف عليهم قسمة الموقوف بينهم لم يجز لهم ذلك و لا تصحّ القسمة ح كما في يع و د و التّبصرة و التحرير و عد و الإيضاح و س و جامع المقاصد و لك و الحجّة فيه امور الاوّل انّ صحّة القسمة على خلاف الاصل فلا يجوز الخروج عنه الا مع قيام الدّليل الأقوى منه و ليس في محلّ البحث دليل اقوى منه يدلّ عليه فيجب الاخذ به الثّانى ظهور اتفاق الاصحاب عليه الثّالث ما أشار اليه في يع و بقوله لا يقسم الوقف لأنّ الحق ليس بمنحصر في المتقاسمين و يعضد ما ذكره اولا قول التحرير و الاقرب عدم جواز قسمة الوقف اذ البطن الثانى يأخذ الوقف من الواقف و لا يلزمه ما فعل البطن الاوّل و ثانيا قول جامع المقاصد لا يجوز قسمة الوقف لأنّ الحقّ ليس منحصرا في المنقسمين فان لمن بعدهم من البطون حقّا يأخذونه من الواقف لا على جهة الارث من البطن الاول الرّابع ما اشار اليه في التّحرير و الايضاح و جامع المقاصد و الكشف من ان القسمة كالتّغيير لشرط الواقف لأنّ وقفه على جهة الاشاعة و القسمة تخالفها فلا تجوز لا يقال القسمة افراز حق و تمييزه من غيره فجاز فعلها بين اهل كل بطن و تنتقض بانتهاء حقّهم لأنّا نقول هذا باطل بعد ما بيّناه من الحجج و لا يقال الملك انتقل الى الجماعة الموقوف عليهم فيجوز لهم القسمة لعموم النّاس مسلّطون على اموالهم لأنّا نقول لا نسلم انتقال الملك اليهم سلّمنا و لكن لا نسلم دلالة الرّواية على جواز قسمتهم سلّمنا و لكنها لا تصلح لمعارضته ما دلّ على المنع من قسمتهم الخامس اذا وقف احد الشريكين حصّته على واحد او طائفة و الاخر حصته على غير من وقف عليه شريكه فهل يجوز للموقوف عليهم قسمة الوقف فيميزون بين حصصهم بعد الوقف اختلف الأصحاب فيه على قولين الاوّل انّه يجوز و هو للعلّامة في موضع من التّحرير و الشهيد الثّانى في لك و قواه في جامع المقاصد محتجا اولا بكونهما وقفين لا تعلّق لأحدهما بالاخر فجاز تمييز احدهما من الاخر و ثانيا بانّ جواز القسمة من حقوقهما قبل الوقف و الاصل بقائه و ثالثا بانّ تمييز شقص الموقوف عن الطلق جائز و لو اقتضت القسمة في محلّ النّزاع تغييرا في الوقف لاقتضته هنا و في جميع ما ذكره نظر الثّانى انّه لا يجوز و هو للشهيد في س و هو مقتضى اطلاق الشّرائع و التّبصرة و الارشاد و موضعين من التحرير و موضع من عد و الكشف و عزاه في جامع المقاصد الى الاصحاب و هو احوط بل اقرب للأصل المتقدّم اليه الاشارة السادس صرّح بعض الأصحاب بانه لو اشرف الوقف على الهلاك و اقتضت المصلحة قسمته جازت ح و مقتضى اطلاق كلام جماعة عدم جوازها ح السّابع يجوز قسمة نماء الوقف اذا كان عينا بلا خلاف و لا اشكال و لأنه مملوك للموقف عليهم فيجوز قسمته كسائر الاموال المشتركة الثّامن صرّح المحقّق الثّانى في جامع المقاصد بانه يجوز المهاباة في الوقف توسّلا الى استيفاء المنافع

منهل اذا تحققت القسمة ثم ظهر بعدها كون بعض المقسوم للغير

و انّه الّذي يستحقّه فله صور احديها ان يكون ما ظهر استحقاقه للغير معينا و يقع حصته لأحد الشريكين او الشركاء و ح يبطل القسمة كما في يع و التحرير و عد و د و س و اللّمعة و التنقيح و ضه و لك و الكشف و حكى عن ط و الحجّة فيه وجوه الاوّل انّ الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه الثّانى اصالة عدم صحّة القسمة و بقاء الشّركة الثّالث ما اشار اليه في لك قائلا في مقام الاحتجاج على الحكم المذكور لأنّ ما يبقى لكل واحد لا يكون قدر حقّه بل يحتاج للرّجوع على الاخر فيعود الإشاعة و نبه على ما ذكره في يع بقوله في هذا القسام لبقاء الشّركة في نصيب الاخر و بالجملة لا اشكال في بطلان القسمة فيما فرض و لا يتخيّر من ظهر أن حصته مال الغير بين الفسخ و الإمضاء مع الرّجوع الى شريكه بمثل نصيبه او قيمته كما في التحرير و الثّانية ان يكون ما ظهر استحقاقه للغير معيّنا و يقع اكثره في حصة احد الشريكين او الشّركاء و اقلّه في حصّة غيره و بالجملة لا يقسم بين الشركاء بالسّوية و ح يبطل القسمة كما في يع و د و التحرير و عد و س و اللمعة و التنقيح و لك و ضة و الكشف و حكى عن ط و الحجّة فيه الوجوه الثلاثة المتقدم اليها الاشارة في الصّورة السّابقة و الثّالثة ان يكون ما ظهر استحقاقه للغير معيّنا و يقع نصفه لأحد الشّريكين و النّصف الاخر للاخر او يقع كل ثلث منه لشريك من الشّركاء بالسّوية و ح لم تبطل القسمة ان لم يحصل بها نقص في حصّة احدهما او احدهم و لم يظهر التفاوت فيخرج المستحق للغير