المعاطات و الالفاظ الملحونة في اكثر العقود اللازمة و يعضد ذلك الشهرة العظيمة التى لا يبعد معها دعوى شذوذ المخالف و ان اراد منهما خصوص العضوين المعلومين اللذين هما من اجزاء البدن بحيث يلزم من احضارهما احضار الجملة حيا بحيث يتمكن معه من استيفاء الدين و يترتب عليه فائدة الكفالة فالاقرب الصحة أيضا و ان اراد منهما خصوص الجزءين مط و لو كانا ميتين فالظاهر بطلان هذه الكفالة و كونه متفقا عليه و من الظاهر ان اطلاق القائلين بالصحة لا ينصرف الى هذه الصورة و ان حصل الشك في المراد و كان احد الاحتمالات ما يقتضى الفساد و دار الامر بين كون العقد الواقع صحيحا او فاسدا ففى الحكم بالصحة ح اشكال بل الاقرب الفساد كما في ضه و لك للأصل الذى اشار اليه فيهما السليم عن المعارض لا يقال لا نسلم سلامته عن المعارض بل المعارض الاقوى منه موجود و هو اصالة صحة العقود الصادرة من المسلمين حتى يثبت فسادها شرعا و هو من الاصول المسلمة المشهورة التى يبتنى عليها امور عظيمة لأنا نقول الاصل المذكور على خلاف الاصل ثبت اعتباره في كثير من المقامات و لا دليل على ثبوت اعتباره في نحو المقام فالاصل عدم اعتباره فيه و

ينبغى التنبيه على امور

الاول اذا قلنا بصحة كفالة الوجه و الراس

فهل يلحق بهما الكبد و القلب و ساير الاعضاء المعينة التى لا يبقى الحيوة بدونها او لا اختلف الاصحاب في ذلك على قولين الاول انه يصح و هو للتحرير و التذكرة الثانى انه لا يصح و هو لجامع المقاصد و لك و ضه و المحكى في كره عن بعض علمائنا و يظهر من القواعد التوقف في المسألة للقول الاول ما نبه عليه في الروضه قائلا و الحق بالبدن الكبد و القلب من الاجزاء التى لا تبقى الحيوة بدونه استنادا الى انه لا يمكن احضار المكفول الا باحضاره و اورد عليه في جامع المقاصد قائلا اما ما لا يعبر به عن الجملة و لا يمكن الحيوة بدونه كالكبد و الثلث و الربع و نحوها ففى صحة الكفالة بكفالته نظر ينشأ من ان العقد الجارى عليه لا يسرى الى المجموع كما في البيع فانه اذا وقع على اجزاء معلومة بالاشاعة صح فيه و على جزء معين يكون باطلا و لا يسرى و من ان كفالة الجزء الذى لا يمكن الحيوة بدونه يفضى الى كفالة المجموع لان احضاره لا يمكن باحضار المجموع و استقرب في التحرير الصحة و لقائل ان يقول ان احضاره و ان كان غير ممكن بدون احضار المجموع الا انه لا يقتضى الصحة لان الاحضار فرع الكفالة و المطلوب انما هو صحة الكفالة و حيث ان صحتها انما يكون بكفالة المجموع لم يصح هنا اذ المتكفل به ليس هو المجموع و لا ما يستلزمه و ان كان حكم الكفالة و هو احضار ذلك المقصود غير ممكن الا باحضار المكفول و العقود اسباب متلقات من الشرع فلا بد في صحتها من النص فان قيل يجوز التعبير عن الجملة بالجزء قلنا ما كان التعبير عنه متعارفا لا بحث فيه و انما البحث فيما ليس بمتعارف و قد اشار الى جميع ما اشار به بقوله و لقائل الى اخره في لك و كذا في الروضة و الاقرب عندى هنا التفصيل الذى ذكرته في الوجه و الراس

الثانى هل يلحق بكفالتهما على تقدير صحتها كفالة الجزء المشاع

كثلثه و ربعه او لا صرح بالاول في التحرير و كره و بالثانى في جامع المقاصد و لك و ضه و قد تقدم الاشارة الى حجة القولين في المسألة السابقة و الاقرب عندى هنا ما ذكرته فيها من التفصيل

الثالث هل يصح كفالة الجز

الذى يبقى الحيوة بعد زواله كاليد و الرجل و الاصبع او لا صرح بالثانى في الشرائع و شد و ير و اللمعة و ضه و لك و جامع المقاصد و حكاه في التحرير عن الشيخ و احتج عليه في يع انه لا يمكن احضار ما شرط و تنظر فيه في القواعد و اشار الى وجهه في جامع المقاصد قائلا هذا كالأول فيه وجهان ناشئان عن عدم السريان و امكان الانفعال مع بقاء الحيوة و من ان احضار ذلك على صفته لا يكون الا باحضار البدن و لا شبهة في ان الصحة هنا ابعد و الذى يقتضيه النظر المنع و الاقرب عندى هنا التفصيل السابق بناء على المختار من جواز اللحن في العقود اللازمة و لكن الاحوط الترك

منهل لو قال ان لم احضره الى كذا كان على كذا كان كفيلا ابدا

و لا يلزمه المال المشروط عند الاجل و لو قال على كذا الى كذا ان لم احضره كان ضامنا للمال ان لم يحضره في الاجل و قد صرح بهذا التفصيل في النافع و يع و شد و عد و ير و كره و اللمعة و التنقيح و جامع المقاصد و المهذب البارع و الرياض و حكاه في لف عن الشيخ في النهاية و ابنى حمزة و البراج و صرح في ضه و الرياض بانه المشهور و لهم وجوه منها انه صرّح في المهذب البارع بدعوى الاجماع عليه قائلا بعد الاشارة الى عبارة النافع و هى و لو قال ان لم احضره الى كذا كان على كذا كان كفيلا ابدا و لم يلزمه المال و لو قال على كذا الى كذا ان لم احضره كان ضامنا للمال ان لم يحضره في الاجل هذه المسألة اجماعية و الفرق بين الصورتين تقديم ذكر المال في الثانية و تاخيره في الاولى و يعضد ما ذكره اولا قول العلامة في التذكرة ان تكفل برجل الى اجل ان جاء به فهو و الا لزمه ما عليه فان قدم كفالة النفس بان قال ان لم احضره كان على كذا لم يلزمه الا الاحضار عند علمائنا و ان قدم ضمان المال فقال على كذا الى كذا ان لم احضره و لم يحضره وجب عليه ما ذكره من المال و ثانيا قول التنقيح بعد الاشارة الى عبارة النافع المتقدمة هذه المسألة ذكرها الاصحاب في كتبهم و ثالثا قول جامع المقاصد بعد الاشارة الى عبارة القواعد و هى لو قال ان لم احضره كان على كذا لزمه الاحضار خاصة و لو قال على كذا الى كذا ان لم احضره وجب عليه ما شرط من المال هذا مروى من طرق الاصحاب و قد اطبقوا على العمل به و لا يكاد يظهر فرق بين الصيغتين باعتبار اللفظ و مثل هذا مما يصار اليه من غير نظر الى حال اللفظ مصيرا الى النص و الاجماع و المص في لف قال عندى في هذه المسألة نظر و رابعا قول الرياض بعد الاشارة الى عبارة النافع المتقدمة في المشهور بين الاصحاب بل عليه الاجماع في صريح المهذب و شرح يع للصيمرى و عن المحقق الشيخ على و هو ظاهر التنقيح و لعله كك و لم يقدح فيه مخالفة الاسكافى لشذوذه و معلومية نسبه مع موافقته لهم في الجملة و نحوه الجواب عن تنظر الفاضل في المختلف و جعله رأيه انسب و اما الاختلاف في الشق الثانى من حيث تقييد الحكم فيه بضمان المال بشرط عدم الاحضار كما هنا و في كلام الشيخ و متابعيه و الفاضل في التحرير و كره و عدمه كما في يع و شد و عد فغير