ان الاستقراء يدفعه فت و للآخرين ما تمسك به في التذكرة قائلا و يحتمل تقديم قول المحتال عملا بالاظهر من حمل الالفاظ على حقائقها و من يدعى حملها على مجازاتها فقد ادعى خلاف الظاهر فلا يقبل منه كما لو ادعى ثوبا في يد زيد فانا نقضى لزيد عملا بظاهر اليد كذا هنا فيقدم قول مدعى الحوالة عملا بظاهر اللفظ بشهادة لفظ الحوالة و اشار الى هذا الوجه في القواعد و ير و جامع المقاصد و المسألة محل اشكال و لكن القول الثانى من ان القول قول المحتال في هذه الدعوى هو الاقرب و انما يقدم قوله مع يمينه كما صرح به في التحرير و لك بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و ان أطلق تقديمه في الجامعين و ان قلنا بالقول الاول فيعتبر اليمين أيضا كما صرّح به في ط و ف و الغنية بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و ان أطلق في يع و عد تقديم قول المحيل و على المختار اذا حلف المحتال ثبت ما في يده الذى قبضه من المحال عليه لنفسه و لم يجز له مطالبة المحيل بوجه و لا يجوز للمحيل مطالبة المحال عليه بما كان له من الدين على المحال عليه على القولين سواء صدق المحال عليه المحتال أم صدق المحيل أم شك فيه لان المحال عليه على اى تقدير سلم الدين الى من يكون التسليم اليه موجبا لبراءة ذمته و ذلك واضح و هل تبرأ ذمة المحيل ظاهرا و باطنا من دين المحتال او لا فيه اشكال و لكن الاحتمال الثانى هو الاقرب كما صرح به في التحرير و ان قلنا بالقول الاول وجب على المحتال دفع ما قبضه من المحال عليه من الدين الى المحيل و لم تبرأ ذمته من دين المحتال و

ينبغى التنبيه على امور

الاول اذا وقعت الدعوى المفروضة قبل قبض المحتال للمال

فقال المحيل وكلتك و قال المحتال لم توكلنى بل احلتنى فقد قطع في الشرائع و القواعد بان القول قول المحيل هنا أيضا و صار اليه في ط و التلخيص و التحرير و هو مقتضى اطلاق الخلاف و الجامع و قد صرح في جامع المقاصد بانه لا فرق في تقديم قول المحيل هنا بين صورتى قبض المحتال من المحال عليه و عدمه قائلا و اعلم ان اختلافهما قبل القبض و بعده لا نجد فيه فرقا لان عقد الحوالة من العقود اللازمة فاذا صح و حل على الحقيقية تعين فيه الاداء الى المحتال لأنه صار ملكه و كان المص لحظ كون الحوالة استيفاء و الاستيفاء انما يثمر الملك بالقبض فقبله لا يتحقق الملك فيكون الاختلاف قبل القبض في استحقاق ما هو مملوك للمحيل حين الاختلاف و ليس كك لان نفس الحوالة استيفاء و مثمرة للملك و ان لم يحصل القبض حتى لو اراد المحيل بعد كمال الحوالة دفع البدل توقف على رضاء المحتال و ليس هو كالإيفاء بعين الحوالة فان الملك فيه متوقف على القبض و من ثم يجوز الابدال قبله فعلى هذا يكون قوله و لو لم يقبض قدم قول المحيل قطعا في غاية البعد و ما قطع غير ظاهر و قد وجه في لك الفرق بين صورتى القبض و عدمه فيما حكينا عنه سابقا و قد حقق الكلام هنا بنحو آخر قائلا الكلام هنا يتفرع على ما سبق فان قلنا ان لفظ الحوالة مجاز في الوكالة فعدم الفرق واضح و القطع ممنوع بل الوجهان آتيان فيه و تقديم قول المحتال اوضح لاتفاقهما على وقوع اللفظ الناقل للملك فلم يقدح دعوى المجاز و الا لتوجه في كل عقد يدعى في لفظه ارادة غير معناه الحقيقى و هو بط و ان جعلناها حقيقة في الوكالة أيضا تعارض الاصل و الظاهر و لا ترجيح من جهة القبض كما تقدم فيمكن ان يكون قطع المص من جهة ترجيح الاصل لأنه الغالب معتضدا ما سبق باصالة عدم الملك المحتال له بخلاف ما في يده و اما توجيه الفرق بان الحوالة استيفاء و الاستيفاء انما يثمر القبض بالملك فقبله لا يتحقق الملك فيكون الاختلاف قبل القبض في استحقاق ما هو مملوك المحيل حين الاختلاف فليس بسديد لان الحوالة و ان جعلناها استيفاء نقول انها بمنزلته واقعا لا بمنزلة الوكيل فيه لان الحوالة تفيد النقل و الملك و ان لم يحصل القبض اجماعا حتى لو اراد المحيل بعد الحوالة و قبل القبض دفع البدل لم يملك ذلك بدون رضاء المحتال و في بعض ما ذكره نظر و كيف كان فالاقرب عندى هنا تقديم قول المحتال بيمينه أيضا لاتحاده مع السابق في الوجه فت و عليه اذا حلف المحتال رجع على المحال عليه فاذا اداه الى المحتال ح برئت ذمته من دين المحيل اذا صدق المحتال في دعواه و اما اذا كذبه و وافق المحيل في دعواه و قلنا بعدم اشتراط رضاه ففى براءة ذمته اشكال و لكن احتمال البراءة لا يخ عن قوة و ان قلنا باشتراطه فينبغى ان لا يرضى بالحوالة و لا يدفع المال الى المحتال ح بعد علمه بكذبه و صرح في لك بانه ان نكل حلف المديون و بطلت الحوالة

الثانى صرّح في جامع المقاصد بانه لو اختلفا في وجود القرينة

فالقول قول من ينفيها بيمينه لان الاصل العدم و هو جيد

الثالث لو قال المحيل المديون بعد اتفاقهما على جريان لفظ الحوالة احلتك

و قال المحتال لا بل وكلتنى بعكس السابق فهل القول ح قول مدعى الوكالة او لا بل القول قول مدعى الحوالة كما سبق صرح بالأوّل في المبسوط و الغنية و الشرائع و التلخيص و عد و كره و لهم وجهان احدهما ظهور الاتفاق عليه لان الجماعة المتقدم اليهم الاشارة قد افتوا هنا بتقديم قول مدعى الوكالة من غير اشارة الى خلاف و لا اشكال بل صرح في التذكرة بانه لو اتفقا على جريان لفظ الحوالة فالوجهان في المسألة الاولى على العكس هنا فكل من قال في المسألة الاولى بان القول قول مدعى الحوالة يقول هنا القول قول مدعى الوكالة و بالعكس مع اليمين فيهما لما مرّ من الوجهين السابقين و فيه نظر و ثانيهما ما تمسك به في التذكرة و جامع المقاصد و لك قائلين بعدم قول مدعى الوكالة هنا عملا باصالة بقاء الحقين و المديون يدعى خلافهما و انتقالهما فكان عليه البينة و فيه نظر كما نبه عليه في الثانى قائلا و في توجيهه نظر لان الاصل في اللفظ الحقيقة و الحمل على المجاز خلاف الاصل و المحيل اعرف بلفظه و قصده و الاصل