او لا يظهر من اطلاق الاصحاب المصرحين بصحة ضمان العهدة الاول و هو المعتمد لظهور الاتفاق عليه و قد صرح به في لك و لما بيناه سابقا من صحة ضمان الاعيان

الرابع هل هذا القسم ناقل أيضا او لا

بل هو ضم ذمة الى ذمة صرح بالاول في التحرير قائلا الوجه او ضمان العهدة ناقل فلو خرج المبيع مستحقا كان للمشترى الرجوع على الضامن دون البائع و هو مقتضى اطلاق اكثر الكتب المعتبرة بان الضمان ناقل من غير تفصيل كالغنية و النافع و الشرائع و شد و كره و عد و لف و صرة و لك و ضه و الكفاية و الرياض بل في الاول دعوى الاجماع عليه كما هو ظاهر لف و كره و لك و صرح بالثانى في الايضاح و التنقيح و هو ظ مجمع الفائدة بل نبه الاول على دعوى الاتفاق عليه قائلا ضمان العهدة ضم عندهم و ربما يستفاد هذا من الثانى أيضا فانه صرح بان ضمان عهدة الثمن ضم ذمة الى ذمة على القولين فللمضمون عليه الرجوع على من شاء الضامن و المضمون عنه و ربما يستفاد ما صار اليه من التذكرة أيضا و التحقيق ان يقال ان الضامن ان ضمن ما في ذمة المضمون عنه و هو البائع المتصرف في الثمن المنتقل اليه من المشترى على وجه اوجب تلفه فضمانه هذا ناقل فليس للمشترى ح الرجوع على البائع بل انما يرجع على الضامن و الظاهر ان من أطلق كون الضمان ناقلا يريد هذا و نحوه و ان ضمن العين المنتقلة من المشترى الى البائع و كانت موجودة فضمانه هذا ليس بناقل بل هو ضم ذمة الى ذمة فيجوز للمشترى الرجوع على كل من البائع و الضامن مخير بينهما كما صرح به في التذكرة و التنقيح و الظاهر ان من أطلق كون ضمان عهدة ضم ذمة الى ذمة اراد هذا فلا يكون ما صرنا اليه خارجا عن القولين و لا خارجا للإجماع المركب في البين فت

الخامس هل يشترط في صحة ضمان العهدة عن البائع وقوعه بعد قبضه الثمن او لا

فيصح و لو قبله صرح بالاول في التحرير و الوسيلة و كره و هو ظاهر القواعد و الجامع و جامع المقاصد و لك و الكفاية و وجهه ما ذكره في التذكرة قائلا قد بينا ان الضمان في عهدة الثمن و دركه ان كان بعد قبض البائع الثمن صح و ان كان قبله فوجهان عند الشافعى اصحهما البطلان كما قلنا نحن لان الضامن انما يضمن ما دخل في ضمان البائع و لزمه رده و قبل القبض لا يتحقق ذلك و الثانى الجواز لان الحاجة تمس اليه و الضرورة تقود اليه اذ ربما لا يثق المشترى بتسليم الثمن الا بعد الاستيثاق و ربما يظهر من اطلاق الشرائع و شد و لف و اللمعة و ضه الثانى و فيه نظر بل الاقرب هو القول الاول

السادس صرح في القواعد و التحرير و التذكرة

و جامع المقاصد بانه يصح ضمان عهدة الثمن و دركه للبائع عن المشترى بان يضمن الثمن الواجب بالبيع قبل تسليمه و قد صرح في الاخير بنفى الشبهة في صحته قائلا لا شبهة في صحة ضمان الثمن عن المشترى للبائع اذا كان دينا اما اذا كان عينا فهو من جملة الاعيان المضمونة و لعل تجويز ضمانه لعموم البلوى و دعاء الحاجة اليه و اتفاق الناس على ضمان العهدة و الحق ان ما صار اليه من صحته هذا الضمان سواء كان الثمن دينا او عينا جيد كما هو ظاهر اطلاق ما عداه من الكتب المتقدمة فاذا كان الثمن عينا و ظهر فيه عيب او ظهر انه للغير رجع البائع على الضامن لا على المشترى كما صرح به في القواعد و التحرير و التذكرة و صرح به في جامع المقاصد أيضا

منهل اذا ضمن عهدة الثمن لزمه دركه في كل موضع ثبت بطلان البيع من راس

كما صرح به في الشرائع و صره و شد و لف و التحرير و عد و اللمعة و التنقيح و جامع المقاصد و لك و الروضة و الكفاية و علله في جامع المقاصد و لك بان الثمن ح مقبوض بيد البائع بغير استحقاق و ردّه على المشترى حق ثابت فيصح ضمانه و لا اشكال في ذلك حيث يكون بطلان البيع باعتبار ثبوت كون المبيع مستحقا للغير مع عدم اجازته للبيع و لو اجاز البيع و لكن لم يرض بقبض البائع الثمن فصرح في لك و الروضة بان حكمه حكم صورة عدم الاجازة فيرجع المشترى على الضامن لا على البائع و هو جيد حيث يكون ذلك مقتضى عقد الضمان و هل يلحق بالصورة المذكورة ما اذا ظهر فساد البيع بسبب غير الاستحقاق من تخلف شرط معتبر او اقتران شرط فاسد به فيصح ضمان العهدة ح او لا صرح بالاول في التذكرة و جامع المقاصد و كذا صرح به في لك و ضه و الكفاية قائلين يصح ضمان عهدة الثمن عن البائع للمشترى على تقدير ظهور المبيع مستحقا لغيره و لم يجز المالك البيع او اجازه و لم يرض بقبض البائع الثمن و مثله ما لو تبين خلل في البيع اقتضى فساده كتخلف شرط فيه او اقتران شرط فاسد به و زاد في لك قائلا فان ضمان الثمن للمشترى يصح في جميع ذلك لما تقدم من العلة و في الحقيقة هذا فرد من افراد ضمان الاعيان المضمونه على تقدير كونه موجودا حالة الضمان و قد تقدم ما في ضمان الاعيان و المص هنا اما رتب الحكم على مذهبه هناك او ان هذا الفرد خارج من البين لمكان الضرورة فان ظاهرهم الاطباق على جوازه و حكى في التذكرة الثانى عن بعض العامة قائلا و اما اذا ظهر فساد البيع لسبب غير الاستحقاق من تخلف شرط معتبر او اقتران شرط فاسد به فالاقوى عندى صحة الضمان لان الثمن يجب رده على البائع فاشبه ما لو بان الفساد بالاستحقاق و هو احد قولى الشافعى و في الثانى انه لا يصح الضمان لان هذا الضمان انما جوز للحاجة و انما تظهر الحاجة في الاستحقاق لان التحرز عن ظهور الاستحقاق لا يمكن و التحرز عن ساير اسباب الفساد ممكن بخلاف حالة ظهور الاستحقاق و يمنع امكان التحرز عن جميع اسباب الفساد و هذا القول ضعيف و التحقيق ان يقال ما ذكره في التذكرة و غيرها