الاصحاب على قولين الاول انه لا يلزمه ذلك و هو للشرائع و النافع و شد و عد و ير و لف و صرة و التنقيح و ضه و لك و جامع المقاصد و المهذب البارع و مجمع الفائدة و الرياض الثانى انه يلزم ذلك و هو للغنية و المحكى في لف و غيره عن ابى الصلاح للقول الاول الاصل و ما تمسك به في لف و ضه و لك و جامع المقاصد و الرياض من ان اقراره انما ينفذ على نفسه لا على غيره و هو الضامن هنا و للقول الثانى تصريح الغنية بانه يلزمه ما ثبت البينة او الاقرار بدليل الاجماع المشار اليه و يجاب عنه بما صرح به في الرياض قائلا فيه وهن لعدم وجود قائل به الا هو و الحلبى فكيف يمكن معه دعوى الاجماع و لكنه أعرف فاذن المعتمد ما صار اليه كالأكثر و هو القول الاول و اذا اقر المضمون عنه قبل الضمان فيعتبر و يلزم الضامن ما اقر به ح كما صرح به في لف و التنقيح لان اقراره ح اقرار على نفسه فيكون مسموعا لعموم قوله اقرار العقلاء على انفسهم جائز و أطلق في يع و فع و شد و عد و ير و جامع المقاصد و لك و ضه و الرياض عدم سماع اقراره و لعله محمول على صورة وقوع الاقرار بعد الضمان

الثالث لو لم يقم بينة لشيء من المال و لا اقرار

و انكر فتوجهت اليمين على المضمون عنه فردها على المضمون له فحلف فهل يلزم الضامن ما حلف عليه او لا اختلف فيه الاصحاب على اقوال الاول انه لا يلزم ذلك الضامن مط و هو للشرائع و شد و ير و عد و المهذب البارع و جامع المقاصد و ضه و مجمع الفائدة و هو ظاهر الغنية و المراسم و النافع و صرة و المحكى في لف عن ابى الصلاح و لهم الاصل و ما تمسك به في لك و ضه و الرياض من ان الخصومه ح مع الضامن و المضمون عنه فلا يلزمه ما يثبت بمنازعة غيره كما لا يثبت ما يقر به الثانى انه ان حلف برضاء الضامن لزمه و الا فلا و هو للمحكى في لف و غيره عن الشيخ و القاضى الثالث انه يلزم ذلك الضامن مط و هو للمحكى في لف و غيره عن المفيد ره و قد فصل هنا في لف و التنقيح قائلين التحقيق ان يقول ان جعلنا يمين المدعى كالبينة كان له الرجوع سواء رضى الضامن بيمينه او لا و ان جعلناها كالإقرار افتقر الى رضاء الضامن و حكى في لك عن بعض المناقشة فيما ذكراه قائلا بعد الاشارة اليه و رد بان كونها كالبينة انما هو في حق راد اليمين كما انها اذا كانت كالإقرار يكون كإقراره فلا يلزم الضامن على التقديرين اذا لم يرد أيضا و قد مضى ما في الرضا ثم اجاب عن هذا الايراد قائلا و يمكن دفعه بان البينة لا فرق فيها بين ان يكون المنازع المضمون عنه و الضامن لان الحق يثبت بها مط بخلاف الاقرار فانه لا يثبت الا على المقر فالبناء عليه متجه و فيه نظر لجواز ان يكون مقصود المورد منع كون اليمين كالبينة مط لفقد الدليل عليه و مخالفته للأصل و ثبوت كونه كالبينة بالنسبة الى الراد لا يستلزم ثبوته مط فاذا لا يتجه ما ذكره في لك و المسألة لا يخ عن اشكال و لكن القول الاوّل في غاية القوة و صرّح في التحرير و ضه و لك و الرياض بانه لو كان الحلف برد الضامن يثبت له ما حلف عليه و ربما يستفاد من اطلاق الشرائع و شد و عد انه لا يثبت له ذلك ح أيضا و لكن نزل في لك الاطلاق المذكور على غير محل البحث قائلا لو كان الحلف برد الضامن يثبت ما حلف عليه و اطلاق المص عدم الثبوت بما يحلف عليه برد اليمن منزل على غير هذا ثم صرح كالرياض بانه يمكن رد القول الثانى المتقدم اليه الاشارة الى هذا بحمل الرضا على الرد و ان كان اعم منه

منهل صرّح في الشرائع و التحرير و عد و لف بانه لو ضمن ما يشهد به عليه ما يقوم البينة عليه لم يصح

و عللاه فيها بانه لا يعلم ثبوته في الذمة وقت الضمان و زاد في الاخير قائلا لأنه يكون ضمان ما لم يجب و ربما يستفاد من التعليل الذى ذكره انه يشترط في صحة الضمان العلم بثبوت الدين في ذمّة المضمون في غير ضمان العهدة فلو لم يعلم بثبوته في ذمته وقت الضمان لم يصح سواء ظن بالثبوت أم لا و قد صرح في مجمع الفائدة بان هذا الشرط يستفاد من اكثر العبارات مثل القواعد و ير و لف و الشرائع مدعيا انه يؤيد ذلك العقل و قائلا الظاهر منها انه يشترط العلم بوجود شيء في الذمة و هو ظاهر في غير ضمان العهدة و فيه أيضا فت و لم يقم هو و لا غيره دليلا على الشرط المذكور و لم اجده أيضا نعم يدل عليه الاصل و لكنه يدفع بالعمومات الدالة على الصحة اذا تبين بعد الضمان اشتغال ذمة المضمون عنه بالدين و هى سليمة عن معارض يصلح لدفعها فان الاصل لا يصح له و كذا فتوى الجماعة المتقدمة اليهم الاشارة لعدم بلوغها حد الاجماع بل و لا الشهرة و يؤيد تلك العمومات مع كون بعضها من الكتاب و بعضها متلقى بالقبول صحة البيع و الصلح و الهبة مع عدم العلم بكون الثمن و ما وقع عليه الصلح و الموهوب ملكا للبائع و المصالح و الواهب فكذا يؤيدها صحة ضمان المجهول و عدم التنبيه على الشرط المذكور في شيء من الروايات و معظم الفتاوى فاذا احتمال صحة ضمان ما يقوم به البينة في غاية القوة كما يظهر من لك بل صرح في لف بانه قال الشيخ في ط قال قوم من اصحابنا انه يصح ما يقوم به البينة دون ما يخرج به دفتر الحساب و لست اعرف به نصّا الا ان يدعى فساد هذا الضمان باعتبار اقتضائه لضمان ما تعلق بذمة المضمون عنه حين الضمان و لما يتجدد بعده كما نبه عليه في لك قائلا في شرح قول المحقق في يع اما لو ضمن ما يشهد به عليه لم يصح ما لفظه قد علم ان شرط صحة الضمان تعلقه بالدين الثابت في الذمة وقت الضمان على ما فيه من الخلاف فلو ضمن ما يتجدد في ذمته لم يصح لأنه ضمان ما لم يجب و ح فضمانه لما يشهد به عليه لما كان يشمل مما كان ثابتا في ذمته وقت الضمان و ما يتجدد فلا يصح اذ لا يدل على الضمان المتقدم لان العام لا يدل على الخاص فعلى هذا لو صرح