على ما حكاه في لف قائلا منع الشيخ في ط ضمان مال الكتابة لأنه ليس بلازم في الحال و لا يؤول الى اللزوم لان للمكاتب اسقاطه بفسخ الكتابة للعجز فلا يلزم العبد في الحال و لا تؤول الى اللزوم لأنه اذا ادّاه عتق و اذا عتق خرج من ان يكون مكاتبا فلا يتصور ان يلزمه في ذمته مال الكتابة بحيث يكون له الامتناع من ادائه فهذا المال لا يصح ضمانه لا الضمان اثبات مال في الذمة و التزام لأدائه و هو فرع للمضمون عنه فلا يجوز ان يكون ذلك المال في الاصل غير لازم و يكون في الفرع لازما فلهذا منعنا من صحة ضمانه و هذا لا خلاف فيه و قد تمسك بالوجه المذكور في الجامع أيضا و اجاب عنه في جامع المقاصد و لك اولا بالمنع من المقدمة الاولى من ان له اسقاطه بل يجب عليه القيام بالمال لأنه صار دينا عليه و قد صرح في الكفاية بان الاشهر بين الاصحاب ان عقد المكاتبة لازم من الطرفين و قد صرّح بهذا الجواب في التذكرة و التحرير أيضا و كذا صرح في لف أيضا قائلا و يمنع عدم لزوم مال المكاتبة و تجدد الفسخ بالعجز ليس اقوى من تجدد الفسخ بالخيار فكما لم يمنع هنا من الضمان فكذا هنا و الشيخ بنى ذلك على مذهبه من عدم لزوم مال الكتابة و ثانيا بانه لو تنزّلنا الى الجواز فالصحة متجهة أيضا لان المال ثابت في ذمة المكاتب بالعقد غايته انه غير مستقر كالثمن في مدة الخيار فعلى هذا متى ضمنه ضامن انعتق لأنه في حكم الاداء بناء على انه ناقل و امتنع التعجيز كما لو ادى المال بنفسه و زاد الثانى قائلا و بهذا يحصل الفرق بينه و بين الثمن في زمن الخيار فان اداء الثمن لا يمنع الخيار و غاية الضمان انه قبض فلا يمنع بطريق اولى و من هنا اشكل على تقدير الجواز لأنه يؤدى الى اللزوم قهرا على المكاتب بناء على عدم اشتراط رضى المضمون عنه فينافى الغرض من بناء الكتابة على الجواز من طرف الكتابة و للآخرين ما تمسك به في الشرائع و كره و جامع المقاصد و مجمع الفائدة من ان مال الكتابة مال ثابت في ذمة العبد فيصح ضمانه كسائر الديون التى عليه و على غيره للعمومات نصا و فتوى و الاقرب عندى ما صاروا اليه من القول الثانى و كذا الاقرب صحة ضمان مال الكتابة المطلقة كما هو مقتضى اطلاق الشرائع و التحرير و الارشاد و التذكرة و عد و جامع المقاصد بل صرح في لك بنفى الخلاف فيه قائلا و اعلم ان موضع الخلاف الكتابة المشروطة اذ لا خلاف في لزوم المطلقة فاطلاقها من المصنف غير جيد و يؤيد ما ذكره ما اشار اليه في مجمع الفائدة بقوله لعلّه لا خلاف في الصحة الا في الكتابة المشروطة و لا يقدح فيما ذكره ظهور عبارة يع و لف و عد و ير و كره و جامع المقاصد في ان محل الخلاف في المسألة اعم من المطلقة و المشروطة لعدم تقييدها اياه بالمشروطة فت

منهل يصح ضمان نفقة الواجبة الماضية

و كذا يصح ضمان نفقاتها الحاضرة و هى نفقة اليوم الحاضرة و لا يصح ضمان نفقتها المستقبلة كنفقة الغد و الشهر و السنة المستقبلة و قد صرّح بالاحكام الثلاثة في الشرائع و شد و عد و ير و كره و الجامع و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و حكاها في لف عن المبسوط ابن البراج بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه كما اشار اليه في مجمع الفائدة قائلا لعله لا خلاف في جميع ما ذكر و صرح بنفى الخلاف فيها بعض الاجلة و احتج على الاول في كره و الشرائع و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة بان الماضية ثابتة في ذمة الزوج و مستقرة بمضى الزمان فانها عوض من التمكين و احتج على الثانى في التحرير و كره و الجامع بانها تجب باول اليوم و اليه اشار في لك قائلا لما كانت نفقة الزوجة تستقر في الذّمة بفواتها لأنها عوض عن التمكين و تجب في كل يوم حاضر بطلوع فجره صح ضمان الماضية و الحاضرة ثم صرح بان الحاضرة لا اشكال في وجوبها و ثبوتها في الذمة مع التمكين قائلا اما استقرارها ففيه نظر مبنى على انها لو نشزت في اثناء النهار هل تسترد نفقة ذلك اليوم أم لا و فيه خلاف اما لو ماتت او طلقها استقرت و اشار الى ما ذكره من الحجة في جامع المقاصد أيضا و احتج على الثالث في التحرير و التذكرة و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة بان المستقبلة غير ثابتة وقت الضمان لتوقف الثبوت على التمكين و هو غير متحقق ح فيكون ضمانها ضمان ما لم يجب و قد يناقش فيه بانها و ان كانت غير ثابتة و لكنها آئلة اليه كمال الجعالة قبل العمل عند بعض و لذا صرح في التحرير بان في الفرق بين مال الجعالة قبل العمل و بين النفقة المستقبلة اشكالا فت و

ينبغى التنبيه على امور

الاول لا فرق في صحة ضمان الماضية بين ان يحكم بها حاكم او لا

كما صرح به في التحرير و هو ظاهر اطلاق ما عداه من الكتب المتقدمة

الثانى لا فرق في ذلك أيضا بين ان يكون معلومة او مجهولة

كما صرح به في التحرير و لف و هو ظاهر اطلاق اكثر الكتب المتقدمة و حكى في الاول عن الشيخ في بعض اقواله و ابن ادريس المنع من صحة ضمان المجهولة و حكاه في الثانى عن الثانى أيضا قائلا و قال ابن ادريس لا يصح ضمانها الا ان يكون معلومة لان ضمان المجهول على الصحيح من المذهب و عند المحصلين من الاصحاب لا يصح و هو قول باطل لما بينا من صحة ضمان المجهول

الثالث صرح في التحرير بانه اذا ضمن النفقة الماضية

وجب على الضامن نفقة مثل المراة على قدر حال الرجل ثم حكى عن الشيخ انه قال يجب نفقة المعسر و صرح في التذكرة بانه يصح ضمان السنة الماضية سواء كان نفقة الموسرين او نفقة المعسرين و قد حقق الكلام في هذه المسألة في لف قائلا قال الشيخ و في ط و متى ضمن النفقة فانما يصح مقدار نفقة المعسر لأنها ثابتة بكل حال و اما الزيادة عليها الى تمام نفقة الموسر فهي غير ثابتة لأنها تسقط باعساره و تبعه ابن البراج على ذلك و هو قول باطل فان الضمان في النفقة على ما قد رآه انما تصح في الحاضرة و الماضية و الاعتبار ح بالزوج فانه ان كان موسرا وجبت نفقة الموسر و ان كان معسرا وجبت نفقة المعسر و لا يسقط الزائد على نفقة المعسر باعسار