عدم جواز الرجوع سليمة عن المعارض و قد صرح بما ذكر في مجمع الفائدة لأنا نقول لا نسلم عدم الدّلالة و قد اعترف بها في مجمع الفائدة في مقام قائلا الاذن في الضمان معناه لزوم العوض للضامن بعد الاداء بمنزلة قوله ادّه عنى و عليّ عوضه سلمنا و لكن يجب الخروج عن الاصل بما بيناه من الادلة الدالة على جواز الرجوع و

ينبغى التنبيه على امور

الاول اذا ضمن باذن المضمون عنه و ادى بغير اذنه

جاز للضامن الرجوع اليه ح أيضا كما صرح به في الغنية و الشرائع و يع و لك و الكفاية و ض و هو ظاهر النافع و رة و شد و اللمعة و ضه بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و يظهر من الغنية و لك و الكفاية و غيرها دعوى الاجماع عليه و يدل عليه مضافا الى ما ذكر اطلاق الاخبار المتقدمة

الثانى اذا تبرع بالضمان و ضمن بغير اذن المضمون عنه

فلا رجوع للضامن عليه كما نبه عليه في الغنية و النافع و يع و ير و شد و عد اللمعة و جامع المقاصد و ضه و الرياض و لهم وجوه منها ما ذكره في ض من اصالة عدم جواز الرجوع و براءة ذمة المضمون عنه لانتقال الحق عن ذمته الى ذمة الضامن و لا دليل على اشتغال ذمة المضمون عنه للضامن بما اداه و اما اطلاق الاخبار المتقدمة الدالة على جواز الرجوع فلا يصلح للمعارضة اما اولا فلضعف سند اكثرها بل جميعها عند جماعة فت و اما ثانيا فلانصرافه الى صورة الاذن بالضمان لغلبتها كما صرح به في الرياض و اما ثالثا فلاعتضاد الاصل بما سيأتي اليه الاشارة و منها ظهور الاتفاق عليه و منها حكاية الرياض عن الغنية و السرائر و كره و نهج الحق و لك دعوى الاجماع عليه و لا فرق في عدم جواز الرجوع ح بين ان يؤدى باذنه او لا كما صرح به في يع و عد و ير و ضه و جامع المقاصد و غيرها و هو ظاهر اطلاق الغنية بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و كذا لا فرق في ذلك بين ان يكون من نيته الرجوع او لا كما هو ظاهر اطلاق كلام الاصحاب

الثالث يجوز الرجوع للضامن بالاذن

سواء نوى الرجوع أم لم ينو شيئا كما هو ظاهر اطلاق كلام الاصحاب و لو نوى عدم الرجوع ففى الرجوع ح اشكال و ان كان مقتضى اطلاق كلام الاصحاب الرجوع

الرابع اذا جاز له الرجوع

فان ادى بقدر ما ضمنه فلا اشكال و لا خلاف في انه لا يستحق الا هذا المقدار من غير زيادة و لا نقيصة و ان ادى ازيد مما ضمنه فلا يرجع بهذه الزيادة على المضمون عنه للأصل و ظهور الاتفاق عليه و عموم ما دل على نفى الضرر و ان ادى أقلّ مما ضمنه و ذلك اما لإسقاط الزائد بالصلح مع المضمون له او لإبرائه عنه فهل يرجع على المضمون عنه بما ضمنه او بما ادّاه صرح بالثانى في الشرائع و النافع و لف و عد و شد و اللمعة و جامع المقاصد و الروضة و لك و مجمع الفائدة و الرياض و حكى عن الاسكافى خلاف ذلك و هو ضعيف بل المعتمد هو القول الاول الذى عليه المعظم و لهم وجوه منها ان الاصل براءة الذمة عن وجوب اعطائه الزائد على ما ادّاه لا يقال المضمون عنه قد اشتغلت ذمته للضامن بتمام ما ضمنه بعد اذنه له في الضمان و قبوله منه فالاصل بقاءه لأنا نقول لا نسلم اشتغال ذمه المضمون عنه الا بعد اداء الضامن فالاصل براءة ذمة الاول الا بمقدار ما ادّاه الثانى و قد اشار اليه في الرياض مدعيا اختصاص الفتاوى و الاجماعات المحكية بما ادّاه خاصة و منها ما نسبه ذلك في الكفاية الى الاصحاب الظاهرة في دعوى الاجماع عليه و يعضدها اولا التصريح بدعوى الشهرة عليه في لف و ثانيا تصريح الرياض بانه مما لا خلاف فيه في الجملة و بان خلاف الاسكافى في بعض الصّور شاذّ و منها ما اشار اليه في الرياض من خبرى عمر بن يزيد و عبد الله بن بكير المتقدمين و منها ما تمسك به في لف من ان الضمان وضع للإرفاق و الرجوع باكثر مما دفع مناف له فلا يصح

الخامس لو وهب المضمون له الضامن و ابراه عن الحق المضمون

لم يرجع الضامن على المضمون عنه ح و لو كان الضمان باذنه كما في النافع و شد و جامع المقاصد و كذا لم يرجع المضمون له على المضمون عنه ح كما صرح به في الرّياض للأصل بناء على المختار من ان الضمان ناقل لا ضم

السادس لو ادى الضامن الماذون تمام ما ضمنه للمضمون له

و بنصه اياه ثم وهب جميعه او بعضه للضامن فجوز له ح الرجوع على المضمون عنه بجميع ما اداه كما صرّح به في لك محتجا بصدق اداء الجميع و يعضده ظهور الاتفاق عليه

منهل الحقوق على اقسام

الاول ما هو مال ثابت في الذمة وقت الضمان و مستقر ليس بمتزلزل

كالثمن بعد قبض المبيع و انقضاء مدة الخيار و الاجرة بعد انقضاء المدة و المهر بعد الدخول و هذا يصح ضمانه كما صرح به في الغنية و الوسيلة و يع و صرة و شد و عد و ير و كره و الجامع و اللمعة و ضه و مجمع الفائدة و غيرها و لهم وجوه احدها ظهور الاتفاق عليه و ثانيها تصريح الغنية و كره بدعوى الاجماع عليه و ثالثها العمومات السليمة عن المعارض و لا فرق في ذلك المال بين ان يكون من الدّراهم او الدنانير او غيرها من ساير الاموال التى تستقر في الذمة مثلية كانت او قيمية

الثانى ما هو مال ثابت في الذمة و لكنه متزلزل غير مستقر

و هذا القسم يصح ضمانه أيضا فيصح ضمان كل مال ثابت في الذمة سواء كان مستقرا أم كان متزلزلا و معرضا للبطلان و قد صرح بهذا التعميم في الغنية و الوسيلة و يع و شد و عد و كره و الجامع و الرّوضة و الكفاية و مجمع الفائدة و هو ظاهر اللمعة و لك و جامع المقاصد بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و هو الحجة مضافا الى العمومات و عدّ منه في الغنية و الارشاد و عد و كره و الكفاية الثمن في مدة الخيار و احتج عليه في الاول بقوله(ع)الزعيم غارم قائلا و لم يفصل و هو جيد و هؤلاء اطلقوا و فصل في الشرائع و ير قائلين يصح ضمان كل مال ثابت في الذمه سواء كان مستقرا كثمن المبيع بعد انقضاء الخيار او معرضا للبطلان كالثمن بعد قبضه في مدة الخيار و لو كان قبل القبض لم يصح و اشار الى وجهه في لك قائلا