من ذمة الاصيل الى ذمه الضامن و ليس للضامن ان يرجع على المضمون عنه الا بما اداه فاذا اسقط الدين عنه لم يؤد شيئا و قد تمسك هذا الوجه في جامع المقاصد أيضا و اما براءة ذمة الضامن ح فقد صرّح به في الارشاد و عد و ير و الجامع و لك و مجمع الفائدة بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و ان ابرء المضمون له الضامن و صالحه على بعض الدّين لم يرجع على الاصيل الا بما عزم كما صرّح به في كره و لو تعدد الضمناء على الترتيب بان ضمن الدين ضامن ثم ضمن الضامن اخر فاذا ابرء الضامن الاخير برئ الاصيل و من تفرع عليه كما صرح به في التذكرة مشعرا بدعوى الاتفاق عليه و محتجا بما ذكره سابقا و لو ابرء المستحق للدين و هو المضمون له ذمته الاصيل و هو المضمون عنه لم يبرء الضامن كما صرح به في الوسيلة و الشرائع و التذكرة و الارشاد و عد و ير و الجامع و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و لهم وجوه منها الاصل و منها ظهور الاتفاق عليه و منها تصريح المسالك و الكفاية بان العلامة في التذكرة ادعى اجماع علمائنا على ذلك و يؤيده اولا تصريح يع بانه قول مشهور لنا و ثانيا ما ذكره في لك قائلا قول المص على قول مشهور لنا يشعر بثبوت مخالف منا لكن لم نقف عليه و في كره ادعى الاجماع من علمائنا على ذلك و لعله اراد بذلك انه لم يتحقق الاجماع و ان لم يجد المخالف فان عدم الاطلاع على المخالف لا يوجب الاجماع و ان كان المتفقون ما به كما نبّه عليه و سيأتي في اخر الكتاب ما يشعر بخلاف الشيخ في ذلك و ثالثا تصريح الوالد (قدس سرّه) في بعض حواشيه بانه ادعى الاجماع على ذلك في الغنية و المهذب و نهج الحق و المفاتيح و غيرها من كتب الجماعة و منها ما تمسك به في التذكرة من ان الحق سقط عن ذمة الاصيل بالنسبة الى صاحب الدين فلا يصادف الابراء استحقاقا فلا يكون صحيحا و قد اشار الى هذا الوجه في الجامع و مجمع الفائدة

منهل اذا كان الضامن مليّا و قادرا على اداء ما ضمنه فلا اشكال في صحة ضمانه و لزومه

و يدل عليه مضافا الى الاجماع العمومات و كذلك لا اشكال في الامرين اذا كان الضامن معسرا حين الضمان و كان المضمون له عالما باعشاره و يدل عليه مضافا الى ظهور الاتفاق عليه العمومات و خبر عيسى بن عبد اللّه قال احتضر عبد اللّه بن الحسن فاجتمع عليه غرمائه و طالبوه بديونهم فقال لا مال عندى فاعطيكم و لكن ارضوا بمن شئتم من بنى عمى على بن الحسين عليهما السّلم او عبد اللّه بن جعفر فقال الغرماء عبد الله بن جعفر ملىّ مطول و على بن الحسين رجل لا مال له صدوق و هو احبهما إلينا فارسل اليه اخبره الخبر فقال اضمن لكم المال الى غلة و لم يكن له غلة كملا فقال القوم قد رضينا و ضمنه فلما اتت الغلة اتاح الله عز و جل له المال فاداه و هل يلزم الضمان اذا كان الضامن من حين العقد معسرا غير قادر على اداء ما ضمنه و لم يعلم باعساره المضمون له ثم تبين له بعد الضمان اعسار الضامن او لا فيكون الشرط في لزوم الضمان احد الامرين ملائة الضامن او علم المضمون له باعساره صرح بالثانى و بالشرط المذكور في الغنية و المراسم و النافع و الشّرائع و صرة و شد و ير و عد و اللمعة و جامع المقاصد و لك و ضه و مجمع الفائدة و هو المعتمد و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها تصريح الرياض بان في ظاهر الغنية الاجماع على الشرط المذكور و يعضده اولا تصريح جامع المقاصد بان ظاهرهم ان هذا الحكم موضع وفاق و ثانيا تصريح مجمع الفائدة بان الظّاهر انه لا خلاف فيه و ثالثا تصريح الرياض بانه لم يجد فيه خلافا و منها ما تمسّك به في جامع المقاصد قائلا انما كان هذا موضع توهم ثبوت الفسخ دون غيره لان الضمان في معنى اداء الدين و المقصود الاصلى منه الارتفاق بنقل الدين الى ذمة الضامن و انما يكون ذلك اذا كان الاداء أيسر فلا جرم اذا فات هذا المقصود الذى انما يبتنى الضمان عليه تخير المضمون له لفوات المقصود كما يتخير المشترى اذا ظهر في المبيع عيب او غبن حيث كان المقصود هو الصحة و الاخذ بالقيمة او ادون اذ البيع مبنى على المكايسة و هذا بخلاف ما اذا باع مؤجلا فظهر الافساد اذ ليس مقصود البيع الاصلى و بالنسبة الى اداء الثمن كما في الضمان و ظاهرهم ان هذا الحكم موضع وفاق و منها ما تمسك به في الرياض قائلا يدل عليه الاصل و عدم انصراف اطلاق النصوص اليه على ان المتبادر المقصود من الضمان استيفاء الدين و به يشعر ظاهر اشتراط رضاء المضمون له في بعضها و انما يكون ذلك اذا امكن الاداء بيساره مضافا الى لزوم الضرر بعدم اعتباره و به يجاب عن عموم الامر بالوفاء بالعقد لو تمسك به و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل هل يتوقف الصحّة على الشرط المذكور

فيفسد الضمان بدونه او اللزوم فيتخير المضمون له بين الفسخ و الرجوع على المضمون عنه و الامضاء و مطالبة الضامن صرح بالثانى في النافع و الشرائع و عد و شد و ير و صرة و جامع المقاصد و لك و ضه و الكفاية و الرياض و هو ظاهر المراسم و هو الاقرب لوجوه منها ظهور الاتفاق عليه و ان كان عبارة الغنية و اللمعة ظاهرة في الاحتمال الاول للزوم تنزيلها على الثانى اذا لم يحك احد عنهما خلافا هنا و منها ظهور جامع المقاصد في دعوى الاتفاق على ذلك و يعضده تصريح مجمع الفائدة [بان] بل الظاهر انه لا خلاف في ذلك و منها عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قوله(ع)المؤمنون عند شروطهم و قوله(ع)الزعيم غارم فت

الثانى صرّح في لك و ضه و مجمع الفائدة و الرياض بان المراد بملاءة الضامن

التى هى شرط اللزوم ان يكون مالكا لما يوفى به الدين فاضلا عن المستثنيات في وفاء الدّين و هو جيد

الثالث لا يشترط استمرار الملاءة

فلو تجدد الاعسار بعد الضمان فلا فسخ كما صرّح به في الارشاد و التحرير و عد و لك و ضه و زاد في الاخيرين فصرح بانه كما لا يقدح تجدد اعساره فكذا تعذر الاستيفاء منه بوجه اخر و هو جيد و يدلّ على اللزوم في المقامين الاصل