عليه في التذكرة قائلا المريض يصح ضمانه و لا يعلم فيه خلافا و يعضد ما ذكره تصريح جامع المقاصد بانه لا شك في صحة ضمان المريض و لا فرق في صحة ضمانه بين ان يكون في مرض الموت او لا كما صرح به في التذكرة و التحرير و جامع المقاصد فان عوفى من مرضه صحّ ضمانه مط كما صرح به في هذه الكتب و ان توفى و كان متبرعا بالضمان نفذ من الثلث كل من اثبت تبرعاته من الثلث كما نص عليه في التذكرة و اشار اليه في جامع المقاصد و من جعل منجزاته من الاصل امضاه هنا من الاصل كما نص عليه في كره و اشار اليه في جامع المقاصد و ان لم يتبرع بالضمان بل ضمن لسؤال المضمون عنه و صرح في كره بان حكمه حكم ما لو باع نسية و هو انه ان علم بعدم الرجوع لفقر المديون بحيث يعلم عدم وصول ماله اليه كان ماضيا من الثلث كما لو تبرع و الا مضى من الاصل

الثالث اذا صدر الضمان من الصبى و المجنون

و الغافل و الساهى و النائم و السكران و السفيه المحجور عليه و المكره ثم ارتفعت الاوصاف المذكورة المانعة من صحة الضمان فهل يصح بالاجازة و الامضاء منهم عند اجتماع شرائط الصحة او لا المعتمد هو الثانى كما هو المستفاد من عبارات الاصحاب و يدل عليه الاصل أيضا

الرابع لو اختلف الضمان و المضمون له في وقوع الضمان من الضامن حال الصبى

او حال الكمال و البلوغ فادعى الضامن انه وقع منه حالكونه صبيا و ادعى المضمون له انه وقع منه حال كونه بالغا فان عيّنا للضمان وقتا كان البلوغ غير محتمل فيه قدم قول الضامن كما صرح به في التذكرة محتجا بحصول العلم بعدم البلوغ و صرح بانه لا يمين هنا محتجا بانها انما تثبت في المحتمل و ان كان الصغر غير محتمل قدم قول المضمون له من غير يمين كما صرح به في كره أيضا محتجا بالعلم بصدقه و ان احتمل الامران أو لم يعينا وقتا فصرح في التذكرة و القواعد و جامع المقاصد بان القول قول الضامن و احتجا عليه في الكتب المذكورة اولا بان الاصل براءة الذمة فيستصحب و ثانيا بان الاصل عدم البلوغ ثم صرحا فيها بانه ليس لمدعى اهلية الضمان حين وقوعه و هو المضمون له اصل يستند اليه و لا ظاهر يرجع اليه و يكون معارضا للأصلين السابقين بخلاف ما لو ادعى شرطا فاسدا لان الظاهر انهما لا يتصرفان باطلا حيث كان المتعاقدان كاملين و زاد في الاخير أيضا قائلا فان قيل له اصالة الصحة في العقود و ظاهر حال العاقد الاخر انه لا يتصرف باطلا قلنا الاصل في العقود الصحة بعد استكمال اركانها ليتحقق وجود العقد اما قبله فلا وجود للعقد و كذا الظاهر انما يثبت مع الاستكمال المذكور لا مط و اعترف شيخنا الشهيد في حواشيه بوجود اصالة الصحة في العقود لكن يعارضه اصالة الصبى فيتساقطان و يبقى اصالة البراءة سليمة عن المعارض فكأنه لا اصل له و بان العقد من بالغ صبى خلاف الظاهر و ما ذكرناه اثبت و قد يناقش فيما ذكره في جامع المقاصد اولا بان الاصلين المذكورين معارضان باصالة تاخر الحادث حيث يعلم بزمان البلوغ و يحتمل تاخر الضمان عنه كما لا يخفى و من الظاهر انها مقدمة على ذينك الاصلين نعم هنا سليمين عن المعارض حيث لم يعلم بوقت كل منهما و هنا يجب بمقتضى اصالة تاخر الحادث الحكم بمقارنتها و معها يجب الحكم بفساد العقد لان شرط صحته سبق البلوغ فلا يكفى المقارنة و كذلك هما سليمين عن المعارض اذا علم بوقت الضمان و احتمل تاخر البلوغ عنه فاذن ينبغى التفصيل في المسألة الا ان يدفع بانه لا قائل به و لكن قد يقال مجرد عدم وجود القائل لا يقدح في ذلك الا ان يعلم او يظن بانه مخالف للإجماع البسيط او المركب و هما منتفيان فاذن التفصيل بين الصور بالحكم بتقديم قول الضامن في صورتى معلوميّة زمان الضامن دون زمان البلوغ و عدم معلومية زمان كل منهما و بتقديم قول المضمون له في صورة معلومية زمان البلوغ دون الضمان في غاية القوة الا ان يقال عموم قوله(ص)البينة على المدعى و اليمين على من انكر يقتضى تقديم قول الضامن مط و هو الاقرب و ثانيا بان صدق العقد حقيقة لا يتوقف على استكمال اركانه فالعقد الصادر من غير البالغ لا اشكال في كونه عقدا حقيقة و ان كان فاسدا نعم قد يقال الحكم بصحة العقد المحتمل لكونه من العقود الثابت فسادها شرعا و لكونه من العقود الثابت صحتها شرعا على خلاف الاصل و ان ثبت اصالة حمل فعل المسلم على الصحة في الجملة و لكن لا دليل عليها بحيث يشمل محل البحث فينبغى فيه الرجوع الى غيرها فتأمل ثم انه على تقدير تقديم قول الضامن في جميع الصور او في بعضها فهل يقدم مع يمينه او لا صرح بالاول في كره و هو الاقرب و هو ان لم يشر اليه ما عداها و يلحق بالضمان جميع العقود اللازمة و الجائزة اذا صارت محل النزاع على النحو المذكور

الخامس لو ادعى الضامن انه ضمن بعد البلوغ

و قبل الرشد و ادعى المضمون له انه ضمن بعد الرشد فصرح في التذكرة بان القول قول الضامن هنا أيضا و فيه نظر بل احتمال كون القول قول المضمون له في غاية القوة

السادس اذا ادعى الضامن الجنون حالة الضمان

و لم يعهد منه جنون سابقا فحكى في لف عن الشيخ في ط انه اختار ان القول قوله محتجا بان الاصل براءة الذمة و خالفه في كره و لف فصرح فيهما بانه لا تسمع دعواه و ان القول قول المضمون له و احتج عليه في الاخير باصالة عدم الجنون و اصالة صحّة الضمان و يعارض احدهما باصالة البراءة و يبقى الاخر سليما عن المعارض و قد يناقش فيما ذكره المنع من اصالة صحة هذا الضمان لعدم دليل عليها فيعارض اصالة عدم الجنون اصالة البراءة الا ان يرجح الاول بان الجنون خلاف الظاهر و قد يعارض بان الضمان المعتبر أيضا خلاف الظاهر فاذن قول الشيخ في غاية القوة و على القول الثانى للضامن احلاف المضمون له اذا ادعى عليه بالجنون