العوض الا بمعاوضة جديدة كما في التّبعض اذ يجب فيه ردّ عين الثّمن بالنّسبة و لا يجوز تدارك الجزء المفقود من غيره الّا بمعاملة جديده و رضا من ذي الخيار بحكم صفة الصّحة حكم تعبّدى ثابت في البيع خارج عن حكم الاوصاف من حيث عدم ثبوت الارش فيها و ثبوته فيه و اقتضاء فواتها الخيار ذكرت في العقد او لم تذكر بخلاف ساير الاوصاف و خارج عن حكم الجزء أيضا لما عرفت من ان فوت الجزء لا يجامع امساك الغير الفائت مقام العوض و لا تسلّط من عليه الخيار اذا اختار ذو الخيار بالامساك مع التّدارك على تداركه من غير عين ما يقابله من العوض فلا بدّ من التامل و النّظر في تحصيل الاجماع على اطّراد الارش في جميع المعاوضات اذ لا خصوصيّة للإجارة من بينها و ان تقاربت من البيع و الّذي يظهر من الاصحاب في غير الباب الاطراد و قد صرّح المصنّف بثبوته في عوض الخلع و العلّامة في محكى القواعد في عوض الهبة و عوض الخلع و مال الكتابة و كذا في محكى التّذكرة في عوض الهبة على وجه الاستقراب دون الجزم و صرّح في محكى المسالك أيضا بثبوته في المهر و في محكى الرّوضة ثبوته في الصّلح على وجه قوىّ فان حصل الاطمينان من هذه الفتاوى و نحوها ممّا يظهر للمتتبّع فلا اشكال و الّا فالمتّجه الاقتصار فيه على خصوص البيع و من هنا اورد على بعض مشايخنا حيث قال بالارش في بعض هذه المواضع و هو الاجارة و الخلع و الكتابة و الهبة و استشكل في اخر كالمهر و قوى عدمه في الثّالث كالصّلح بان الاجماع على التعدى ان كان ثابتا عنده فلا وجه للإشكال او تقوية العدم في بعض الموارد و الّا فلا وجه للقول به في الاخر قلت و هذا الايراد وارد على الشّهيد الثّانى أيضا حيث عرفت انّ ظاهره في الصّلح التردّد و بناء الثبوت على وجه قوى و في المهر و غيره الجزم و يمكن الاعتذار عنهما بعد اختيار الشقّ الثّانى اعنى عدم ثبوت الاجماع على الاطّراد كليّة على وجه يكون قاعدة بان مقتضى قاعدة نفى الضّرر ثبوته مط لكن يحتاج العمل بها الى الجابر فيدور القول به جزما او ظنّا او تردّدا مدار الجزم بالجابر و الظنّ به و التردّد و هذا هو الوجه لأنّ العلم بالإجماع على الكليّة دونه خرط القتاد و مخالفة من عرفت من الاصحاب في المواضع الّتي صرّح به فيها جلهم أيضا مشكل بطريق الجمع هو القول به للضّرر في الموضع الّتي نصوا عليها دون غيرها لكن انّما يتم هذا الاعتذار لو انتهض نفى الضّرر دليلا على اثبات الارش و فيه ما لا يخفى فانّ اقتضاه ثبوت الخيار به دون الارش

بقى شيء و هو ان الارش في غير المعاوضات لا بدّ ان يكون معينا

فالتخيير بينه و بين اخذ البدل من المثل او القيمة كما صرّحوا به في تلك المواضع مشكل لأنّه خروج عن قاعدة الارش بناء على استناد التعدّى منهم الى فهم المناط من ادلّة البيع و خروج أيضا عن قاعدة نفى الضّرر بناء على ما ذكرنا من الوجه نعم صرّح المصنّف في الكتابة بالخيار بين قبول المعيب و ابطال العتق المحكوم به قبل ظهور العيب و عن العلّامة الاشكال في البطلان و كذا عن المحقّق الثّانى في حاشية الكتاب مع تقوية عدم البطلان و الظّاهر انّه لكون الكتابة عندهم تجرى مجرى المعاوضة بخلاف الخلع و النّكاح فلا سبيل على الفسخ فيهما و امّا الخيار بين الامساك و الارش و البدل مع ما عرفت من الاشكال القاضى بتعيّن الارش فلعلّ وجهه ان المعيب لما لم يكن مقصودا لم يتعيّن عوضا و ان كان مضمونا كما لو خالع على خل فبان خمرا فان المصنّف حكم فيه بصحّة الخلع و ضمانه بمثله خلا بناء منه