الّذي يلوح من كلامهم عدم ضمان العين المستاجرة فاسدا باستيفاء المنفعة و الّذي ينساق اليه النظر هو الضّمان لان التصرّف فيه حرام لأنه غصب فيضمنه

[كل عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده و بالعكس]

تم قال الّا انّ كون الاجارة الفاسد لا يضمن بها كما لا يضمن بصحيحها مناف لذلك فقال انه دخل على عدم الضّمان بهذا الاستيلاء و ان لم يكن متحقّقا و الاصل براءة الذّمة من الضّمان فلا يكون العين مضمومة و لو لا ذلك لكان المرتهن ضامنا مع فساد الرّهن لان استيلائه بغير حق و هو باطل قلت قد ظهر ممّا ذكرنا انّ مقتضى القاعدة هنا الضّمان للانتفاء ملاك الاستيمان و هو اذن المالك عن اختيار من دون استحقاق الماذون اذ البناء على امر غير صحيح و انتفاء الاستحقاق الواقعي الملزم لإذن الشّارع فعدم الضمان على ما سمعت من جامع المقاصد انّما هو لأجل القاعدة المشار اليها و هى مشهور بعين الشيخ و من تاخر فعن المبسوط في غير موضع تعليل الضّمان في العقود الفاسدة بانّه دخل على ان يكون المال مضمونا عليه و فيه اشارة على الملازمة بين الضّمان و الاقدام وجود او عدما اما وجودا فبالصّراحة لأنّه مقتضى التّعليل فيدل على عكسها و هو قولنا كلما يضمن بصحيحة يضمّن بفاسد لوجود السّبب و هو الاقدام في الصّورتين و اما عدما فلانه قضيّة اقتضاء عدم السّبب عدم المسبب الّا ان يقوم مقامه سبب اخر و الضّمان لسبب اخر غير ضائر فيما هو مقصود القوم من الكليّة لان غرضهم التسوية بين الصّحيح الذى لا يقتضى الضّمان و الفاسد من الجهة التى حكم لأجلها بعدم الضّمان في الصّحيح و هو الدخول على ان لا يكون المال مضمونا عليه و اصرّح من ذلك ما ذكره في الفاسد من انّ صحيحه لا يوجب الضمان فكيف يضمن بفاسده و قد صرّح في محكى التذكرة بالملازمة المتولّد منها الكيتان حيث قال اذا كانت الاجارة فاسدة لم يضمن المستاجر العين اذا تلف بغير تفريط لأنها عقد لا يقتضى صحيحه الضّمان فلا يقتضيه فاسده و حكم كل عقد فاسد حكم صحيحه في وجوب الضّمان و عدمه فما وجب الضّمان في صحيحه وجب في فاسده و ما لم يجب في صحيحه لا يجب في فاسده و نحوه من القواعد و في جامع المقاصد في الفصل الرّابع كل ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده و بالعكس و اراد بالعكس الملازمة في جانب الوجود على خلاف الاصطلاح اعنى كلّ ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده و صرّح بالملازمتين الشّهيد الثّانى في غير موضع من المسالك و استدلّ على الملازمة الايجابية باقدام الاحد على الضّمان وفاقا لما تقدّم عن المبسوط و بعموم على اليد و عن المحقق الأردبيلي في باب الاجارة ان الشّرط الفاسد يبطل العقد و لا ضمان لأنّه قد تقرّر في محله عندهم ان لا يضمن بفاسده و عن الرّياض مثل ذلك في هذا الكتاب و تمسك أيضا به في باب تقدير الثمن في مسألة ضمان المشترى المبيع و عدم التّقدير و نسبها الى المعروف بين الاصحاب و الى الاشتهار من غير انكار و عليها و في مفتاح الكرامة قد طفحت عباراتهم بهذه القاعدة و قد ادّعى الاجماع عليها و هى معروفة بينهم من غير نكير و قد وافقه بعض مشايخنا قده في كتابه في الاعتماد على هذه القاعدة في كثير من الفروع و مراده بالقاعدة الملازمة بين الصّحيح و الفاسد في الضّمان وجودا و عدما فيتم الملازمة الإيجابية و السّلبيّة و بالجملة اشتهار القاعدتين بين من تاخّر عن الشيخ امر واضح لا سترة عليه و قد ظهر من عبارة التذكرة و من تعليل المبسوط و المسالك للضّمان بالاقدام و رده بالقاعدة أيضا و حاصله انّ