و قد مضى في الابواب السّابقة ثبوت خيار تعذّر التّسليم في المقام و ان كان التّسليم ممكنا لاشتراك المدرك و هو نفى الضّرر و ان تعذّر الابدال لا للامتناع بل لعدم الوجود فللمستأجر الخيار ح بين الردّ و الصّبر الى زمان التمكن و بين الامساك و الرضاء به معيبا و في ثبوت الارش ح كلام مضى في اوايل الباب في مسألة ظهور العيب في الاجرة انّ المسألتين من واد واحد فليراجع ما تقدّم هناك

المسألة الثّانية اذا تعدى المستاجر في العين المستاجرة [و فيه أقوال]

ضمن قيمتها وقت العدوان كما عن عد و ير و الايضاح و جامع الشرائع و معنى العبارة تعيين القيمة بوقت العدوان بقرينة مذهبه في المقبوض بالبيع الفاسد لأنّه قال فيه بضمان قيمة يوم القبض و نسب ضمان اعلى القيم الى قيل و في الجواهر معناها دخولها في ضمانه من حين العدوان لا ضمان قيمة يومه و فيه ما عرفت الّا ان يحمل كلامه عليه في البيع أيضا و هو خلاف ما فسرها هو به هناك مع ان الشّرط قيد للجزاء فدخولها في ضمانه حين التعدى يستفاد من نفس الشّرط فلا حاجة الى اعادة وقت العدوان سوى الاستدراك الّذي يأباه الفهم المستقيم خصوصا فهم المص المعروف بجنس الكلام ثمّ ان ما اختاره هنا و ان كان موافقا لما اختاره في المقبوض بالبيع الفاسد فهو مخالف لما استحسنه في باب الغصب من ضمان اعلى القيم و هذه المسألة من جزئيات ضمان المغصوب القيمى و مختاره هنا احد الاقوال في المسألة و فيها اقوال اخر و تحقيق الحال فيها هو ان المغصوب ان كان مثليّا فلا خلاف في ضمانه بالمثل مع الامكان و بالقيمة مع الاعواز و ان كان قيميّا ففى ضمانها بالمثل او بالقيمة خلاف ضعيف منسوب الى المص في باب القرض و الإسكافي و الكلّ او الجل على ضمانه بالقيمة لكن في تعيينها خلاف عظيم حتّى من فقيه واحد في كتاب واحد في ابواب متعددة بل العلّامة في خصوص باب الغصب تارة نسب اعلى القيم الى و اى مشعرا بالتوقّف فيه و اخرى قال به من غير تردّد و قد عرفت انّ المص أيضا اعاد هنا و في المقبوض بالبيع قيمته يوم العدوان او يوم القبض في البيع و استحسن في باب الغصب ضمان اعلى القيم الّذي هو مختار الحلّى و كذا الشّهيد في لك اختار هنا ضمان قيمة يوم التلف نظير ما رجح به في باب البيع مع قوله باعلى القيم في محكىّ غصبه ثم انّ محل الخلاف ما اذا كان اختلاف القيمة لسبب اختلاف الأزمنة اما اذا كان باختلاف الامكنة فقد صرّح شيخنا قدّه بانّ الظاهر كون المضمون قيمته محلّ التّلف فلو كان قيمته في محل الضّمان عشرة و في محلّ التلف عشرون و في محل الردّ ثلثون فالظّاهر اعتبار محلّ التلف لان ماليته التى تخلف بحسب الاماكن و تداركه بحسب ماليته قلت اختلاف الماليّة باختلاف الاماكن غير قاض باعتبار محلّ الضّمان لاحتمال اعتبار محلّ الغصب او اعتبار أقلّ القيم للأصل و اعلاها لان المالك كان قادرا على تحصيلها ففى المسألة وجوه و اشكال و اشكل منها ما لو كان محلّ الضّمان محملا للقيمة راسا كما لو غصب في فلاة ففى اعتبار قيمة اقرب البلدان او محلّ التلف او بلد المالك او أقلّ القيم او اعلاها وجوه نعم لو كان اعتبار يوم الغصب لأجل الرّواية تعبدا تعين يوم التلف و كيف كان فقد صرّح غير واحد بانّ الاختلاف النّاشى من زيادة العين و نقصانها أيضا خارج عن محلّ النزاع و انّها مضمونة على الغاصب قطعا حين العدوان او حين النّقصان او اعلى القيم على الخلاف في تلف العين و لو زاد ثمّ نقض ثم زاد ثمّ نقض فمقتضى القاعدة ضمان الزّيادتين الّا ان يقال ان الزّيادة الثّانية هى الزّيادة الأولى عرفا كما لو أحيا المعين بعد موته بقى الكلام في انّ العائد عين الذاهب او غيره هذا و يظهر من لك في البيع دخول هذا