بدون اذن المالك كالاستظلال بحائطه بدون اذنه و اختار في لك قول ابن ادريس الّا اذا توقّف الاستفادة على الدّخول في ملكه او التصرّف فيه فيجوز ح لعدم المانع و تحقيق الحال في هذه المسألة و نظائرها يطلب ممّا اسلفنا في استيجار الدّرهم و الدّينار فراجع

الشّرط السّادس ان تكون المنفعة مقدورا على تسليمها

فلو اجر عبدا آبقا لم تصحّ و لو ضمّ اليه شيء و فيه تردّد و اعلم انّ من شروط صحّة البيع و الإجارة و نحوهما من المعاوضات القدرة على تسليم العوضين اتّفاقا من العامّة و الخاصّة الّا الفاضل القطيفى قده معاصر المحقق الثّانى فمنع عن ذلك و عبارته المحكيّة عن إيضاح النّافع ليس صريحا في الخروج عن الجمع عليه لإمكان حملها على ما قال بصحّة غير واحد من صور المسألة مثل ما يحتمل فيه امكان التّسليم و زوال التّعذر او ما ينتفع به او ما ينتفع به مع عدم القدرة و توضيح المقام انّ المراد بالقدرة المجمع عليها ليس هو القدرة في زمان العقد او بعده متّصلا او غير متّصل بل ما لا يقدر على تسليمه و لو بعد حين بدليل صحّة بيع الغائب حالا و سلما و بيع الثّمرة اجماعا ثم المتعذّر التّسليم كك اما ان يترتّب على ملكه عرض كعتق و صدقة و نحوهما اولا كالطّير في الهواء و السّمك في الماء المملوكين و نحوهما ممّا لا يرجى عوده ابد من اقسام الضّال و الضّالة و المغصوب و المجحود و المحال بينه و بين مالكه بعرق و دفن و المسروق و نحوهما فان كان الثّانى فلا اشكال في فساده لا للنّهى عن الغرر بل لكونه سفها خارجا عن مقاصد العقلاء و امّا الاوّل فالمعروف أيضا الفساد للإجماعات المستفيضة و النّبوى النّاهى عن الغرر المقبول بين الفريقين و فحوى ما جاء في الآبق من الفساد و في الكلّ نظر للمنع عن دخوله تحت الإجماعات بعد اشتمال بعضها و جل الفتاوى على التّمثيل بالطّير في الهواء و السّمك في الماء مضافا الى ما في الاعتماد على الإجماع المنقول وحده اذا لم يساعده الدّليل من النّظر و كذا دخوله تحت الغرر المنهيّ لان الغرر امّا بمعنى الخطر او بمعنى سببه اى الجهالة و مع علم المشتري بالحال و قصده التوسّل الى الغرض الغير الموقوف على التّسليم كالعتق و الصّدقة لا خطر و لا جهالة خصوصا مع قلّة الثّمن فلم يبق سوى القياس بالآبق و دعوى سلت المال عرفا عن غير المقدور و لو انتفع به انتفاعا كالعتق و نحوه ممنوعة و لو سلم امكن منع توقّف صحّة العقد على كونه مالا عرفا اذا كان باقيا في ملك المالك و تضمين قيمة الحيلولة لا يدلّ على الدّعوى المذكورة كما يظهر بالتأمّل فالأقرب الصّحة لو لم يكن مخالفا للإجماع نعم يمكن ان يستدلّ على اشتراط القدرة بما في بعض الصّحاح عن الصادق(ع)قال لا باس ان يشترى الطّعام و ليس عند حاجة صاحبه حالا و الى اجل الّا ان يكون مبيعا لا يوجد مثل البطّيخ و العنب في غير زمانه فانه لا ينبغى شراء ذلك حالا بناء على انحصار وجه عدم جواز بيعه في عدم القدرة و فيه بعد الغضّ عن ظهور لا ينبغى في الجواز لأنّ بيعه حالا لا فائدة فيه فيكون من القسم الاوّل لا من القسم الثّانى الّذي فيه فائدة هذا كلّه مع العلم بعدم القدرة و لو جهلت فان وثق بحصولها كالطّائر الّذي يعود عادة فلا اشكال في صحّته بل لا خلاف الّا من الفاضل في محكى نهاية الأحكام فاحتمل الفساد لانتفاء القدرة على التّسليم فعلا و ان عود الطّائر غير موثوق به اذ ليس له عقل باعث و ضعفه ظاهر لو اراد البحث الكبروى دون الصّغرى و عن ابن الجنيد أيضا المنع الّا مع شرط الضّمان على البائع و ان لم يكن وثوق بحصولها ففى صحّته خلاف و اشكال عن الادلّة الثلاثة المذكورة و من الاجوبة المشار اليها فانها آتية هنا حرفا بحرف الّا الثّانى و هو النّهى عن الغرر ضرورة شموله لما نحن فيه بكلّ من المعنيين لأنّ الاقدام على مثل هذا المعاملة خطر و المبيع مجهول حصوله و دخوله تحت يد المشتري فيكون غررا اذ لا فرق في الجهالة