في ضمانها و تردّد المض و المحقّق الثّانى و غيرهما في ذلك لا ينافى دعوى عدم الخلاف كما انّ المحكى عن المض من تعليل التردّد بان الضّرب تغرير سائغ فلا يترتّب عليه الضّمان عليل فما عن لك من انّه منقوض بضرب المعلّم لكونه أيضا تغريرا سائغا و ان امكن الجواب عنه بما ذكرنا من امكان دعوى عموم نفى السّبيل في الآية بضرب المعلم و دعوى اختصاص جواز ضرب الرّجل بغير ما يترتّب عليه التّلف و في صورة ترتّب جناية ما دون النفس ففيه وجوه الضّمان مط و عدمه كك ضمان الزّوج دون المعلّم و ضمان المعلّم دون الزّوج و وجه الكلّ قد ذكرناه و بيّناه لمن تدرب و تامّل و كيف كان فلا ربط لضرب الزّوج بضرب المستاجر بل هو بجناية الولي و المعلّم اربط فما توهّم من انتقاض الاستدلال على عدم الضّمان فيما نحن فيه بانّ الضّرب مستحقّ على الموجر فلا يكون مضمونا له بضرب الرّجل امرئته ليس على ما ينبغى لان الاستحقاق الناشى من المعاوضة غير الاستحقاق الناشى من عقد النّكاح اذ الاوّل لا يجوز استثنائه للزوم التّناقض حيث يتوقّف عليه استيفاء العوض بخلاف الثّانى فانّه يتبع فيه دليله فان لم يكن له اطلاق او عموم يشمل صورة الإتلاف و الجناية كان مقتضى القاعدة فيه الضّمان هذا بعض الكلام فيما يتعلّق بالمقام و يأتي بعض اخر في اخر الباب عند تعرّض المص بعض الفروع

بقى هنا امور ينبغى التّنبيه عليها

الاوّل انّ ما ذكرنا في الطّبيب انّما هو في صورة العلاج بالمباشرة

و امّا اذا كان بالتّسبيب كان وصف دواء للمريض و قال انّ مرضك كذا و دوائك كذا فقد صرّح غير واحد منهم العلّامة في محكى كرة بالضّمان أيضا و فيه منع لأنّه من التّسبيب الّذي مناط ترتّب الضّمان عليه بالعدوان الشّرعى او العرفى فلا وجه لضمانه مع كونه باذن المريض او اذن وليّه اذا كان حاذقا اذ المباشر اقوى هنا من السّبب و الرّوايات و الفتاوى بضمان الطّبيب غير معلوم الشّمول للسّببية بل الظّاهر منها صورة المباشرة كمعالجة الكحّال و البيطار المذكورين في الفتاوى أيضا خصوصا مع ما قيل من تعارف ذلك في السّلف و حدوث كتابة النّسخة في الأزمنة المتاخّرة فلا داعى للخروج عن الأصل في ذلك بل المرجع فيه ما هو المقرّر في الضّمان بالتّسبيب و هذا هو القدر المسلم من السّيرة الّتي ادعاها بعض في عدم ضمان الطّبيب مط في قبال النّصوص و الإجماع و الحاصل انّ هذه السّيرة مطابقة للقاعدة بالقياس الى ما هو المتعارف في هذه الازمنة من عدم مباشرة الطّبيب و امّا مع المباشرة ممنوعة جدّا كما انّ عموم ادلّة ضمان الطّبيب للتّسبيب أيضا كك هذا اذا كان مأذونا في التّوصيف و كتابة النّسخة الواصفة للدّواء و امّا عدم الاذن فظاهرهم انه لا اشكال في الضّمان ح خصوصا مع عدم الخداقة و الأقرب الفرق بين المقامات لأنّ وصف الدّواء ليس من المباشرة قطعا بل من باب السّبب فقد يكون التّوصيف هو السّبب عرفا كما اذا كان المريض قاصرا و قد لا يكون كك حتّى مع عدم الحذاقة كما اذا كان المريض او وليّه بصيرا عالما بعدم حذاقة الطّبيب فاقدم على العمل بقوله فالهلاك ح مستند الى نفسه لضعف السّبب فلا وجه لضمان الطّبيب ح بمجرّد قوله و ذكره للدّواء

الثانى انّ ما ذكرناه في اتلاف النّفس في الجناية عليها يأتي في اتلاف المال أيضا

و انّما الفرق بينه و بين النّفس ان الاذن فيه رافع للضّمان مط و في النّفس يتوقّف على جواز الاذن و اباحته شرعا فلو اذن في قطع يده مثلا