على من راجع الاسواق و رأى معاملات النّاس في المحقرات نقدا و نسية كما عن المسالك و الرّوضة من التامّل في كفاته القبض من جانب واحد لأنّ المعاطاة معاملة بين اثنين ليس في محلّه و هل يتحقّق بمجرّد الايصال من دون عطاء كما اذا شرب من حبّ السّقاء احال غيبته و وضع ثمنه في محرزه او استعمل الحمام كك ظاهر غير واحد و صريح المحكى عن الدّروس قده و نعم هو حسن للسّيرة على استعمال الحمام مع حضور الحمامى و غيبته بمجرّد الالتزام بالعوض و دسه في ماله و شرب الماء من المواضع المعدّة له و هذا ممّا يشهد بما ادّعينا من عدم لزوم مراعاة شروط البيع و انصراف ادلّتها الى ما كان لازما ابتداء و في تحقّقها بالمقاولة من دون عطاء و لا ايصال على القول بتحققها بالصّيغة الفاسدة كما يأتي وجهان اقواهما العدم فليس لأحد التصرّف في المسمّى قبل الوصول اليه الا من بعد ايصاله العوض

[هل الصيغة الفاسدة كافية في المعاطاة]

الثالث صرّح بعض مشايخنا قدّه بان الصّيغة الفاسدة كافية في المعاطاة و هو من القائلين بالاباحة بل ممن خص النّزاع بغير صورة قصد المتعاطيين التمليك و هو على مذهبه لا غبار عليه اذ العبرة بناء عليه على مطلق الكاشف عن الرضاء في التصرّف و امّا بناء على ما اخترنا من الملك و اختصاص محلّ الكلام بما لو قصد التّمليك فيشكل ذلك بان سبب الملك امّا العقد او الفعل و لو من جانب واحد و لم يحصل شيء منهما لكن عن المحقق الثّانى في صيغ العقود الّذي هو الاصل في القول بالملك و الرّوضة ما يستظهر منه الكفاية أيضا قال في الاوّل بعد ذكر الشّروط المعتبرة في الصّيغة انّه لو اوقع البيع بغير ما قلناه و علم التراضى منهما كان معاطاة و قال في الثانى ان اشارة الاخرس مع القدرة على النطق تفيد الاباحة مع الافهام الصّريح و ظاهرهما الاكتفاء بنفس الصّيغة او الاشارة من دون قبض من جانبين او من جانب و هذا شيء غريب فلا بدّ من تنزيل اطلاقها على الغالب من حصول القبض و لو في الجملة او التزاما بتثليث سبب الملك العقد الجامع للشرائط و المعاطاة و مطلق اللفظ الكاشف او التنزيل على ما عن بعض جمعا بين المقامين من فرض حصول التراضى بعد العقد الفاسد مع العلم بالفساد و في الكلّ نظر امّا الاوّل فلانه خروج عمّا صرّح به المصنّف و العلّامة و غيرهما قدّس اسرارهم من ضمان المقبوض بالعقد الفاسد و عدم جواز التصرّف و امّا الثانى فلأنّه خروج عن الاجماع المحقق بين الخاصّة و العامّة بان البيع له سبب قولىّ او فعلى و كلاهما مفقود ان امّا الفعلى فبالفرض و امّا القولى فلفساده ثم ان القبض بعد العقد ليس إنشاء التّمليك و لا إنشاء للإباحة بل هو عمل بما اقتضاه العقد اقدام على الوفاء به و السّبب الفعلى الّذي قال العامّة و بعض الخاصّة بقيامه مقام القول ما يكون مثله في الدّلالة على إنشاء التّمليك لا مط حتى ما كان بعنوان اخر و منه يظهر وجه اخر للوجه الاوّل و امّا الثّالث فلان فرض الرّضا بعد العلم بفساد العقل ان كان بدون القبض فلا عبرة به لأنّ الملك يحتاج الى السّبب و هو غير حاصل و ان كان معه رجع الى الاوّل نعم لو فرض اقتران القبض بالرّضاء الاصيل الغير التابع للعقد الواقع على وجه الفساد كان كافيا في حصول المعاطاة لكنّه خارج عن الفرض فالّذى يقتضيه القواعد عدم جواز التصرّف مع فساد العقد مط مع الرّضا و بدونه مع العلم و بدونه عملا بالمتفق عليه الموافق للقاعدة من ضمان